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Kurzfristige Dienstanweisung durch Dienstgeber


11.10.2017 16:07 |
Preis: 35,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Dr. Elke Scheibeler


Zusammenfassung: Um eine Abmahnung und nachfolgende Kündigung zu vermeiden, sollten auch Weisungen, die vom Arbeitsvertrag nicht gedeckt sind, befolgt werden. Es sollte eher eine einvernehmliche Regelung für die Zukunft angestrebt werden, wenn eine Fortsetzung des Arbeitsvertrags gewünscht wird.


Sehr geehrte Damen und Herren,

ich arbeite in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis als examinierter Altenfpfleger. Rahmenbedingungen meines Arbeitsvertrages:

- Vollzeit 100 %
- Altenpfleger im Tag- und Nachtdienst
- Geltungsbereich AVR
- Arbeitsvertragszusatz: Springertätigkeiten, die nicht weiter ausgeführt werden und mündlich besprochen wurden
- unbefristetes Arbeitsverhältnis

Der Arbeitsvertrag ist seit Mai letzten Jahres aufgeteilt auf 60 % Pflege und 40 % Freistellung für den Vorsitz in der Mitarbeitervertretgung. Diese Freistellung ist fest im Dienstplan donnerstags und freitags installiert.

Der Dienstplan für Oktober ist in seiner genehmigten Fassung seit ca. 20.09.2017 ausgelegt. Hier steht für meine Person für den Donnerstag und Freitag der MAV- Dienst mit der Freistellungstätigkeit verzeichnet.

Heute erhielt ich in meinem frei massiv Anrufe von unterschiedlichen Leitungspersonen. Eine Wohnbereichsleitung hatte ich dann am Telefon, die mich um einen Nachtdienst am morgigen Donnerstag und Freitag bat. Ich lehnte diese Bitte ab, verwies auf den bereits existierenden Dienst als Mitarbeitervertretung und zudem habe ich private Termine nach 18 Uhr, die ich wahrnehmen muss.

Diese Information ging an die Einrichtungsleitung, die mich sodann anrief. Er sagte, dass er mich morgen beim Eintreffen im Hause wieder nach Hause schicken würde, damit ich den Nachtdienst um 21 Uhr beginnen kann. Den Mitarbeitervertretungsdienst würde er in Absprache mit der Geschäftsführung streichen, weil personeller Bedarf durch Krankheitsausfälle bestünde. Er verwies mich auf meine Springertätigkeit. Ich führe an, das ich eine Zusatzvereinbarung im Arbeitsvertrag habe:" Der MA erhält ab dem xx.xx.xxxx eine jederzeit widerruffliche Srpingerzulage in Höhe von 200,00 Euro/ brutto."

Ich füge ferner an, das die Springerätigkeit vorsieht, innerhalb des genehmigten Dienstplanes über "die Etagen zu springen". Das heisst, ich werde keinen festen Wohnbereich zugeordnet, sondern kann mit Dienstbeginn nach Dienstplan auf der einer der 3 Etagen eingesetzt werden. Gerade da, wo der meiste Bedarf besteht. Der Springer arbeitet ganz normal nach dem genehmigten Dienstplan. Ein Umswitchen von Diensten ist nur mit seiner Zustimmung möglich.

Ich wies der Einrichtungsleitung mit, dass ich morgen keinen Nachtdienst antreten werde und verwies darauf, dass sein Direktionsrecht mit dem Auslegen des genehmigten Dienstplanes als erschöpft gilt. Die Einrichtungsleitung drohte mir mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Ferner verwies er darauf, das ich mich "zwar krank melden könne", allerdings damit keine weitere Zukunft im Haus hätte.

Ich erbitte jetzt rechtsanwaltichen Beistand, wie ich mich morgen zu verhalten habe.

Der eingetragene MAV- Dienst beginnt morgen um 08.00 Uhr und endet um 15.30 Uhr.
Der Nachtdienst, der mir per Dienstanweisung "befohlen" wurde, geht von 21.00 - 7.00 Uhr.


1. Muss ich den Dienst antreten?
2. Wie verhalte ich mich dem Dienstgeber in Zukunft?

Vielen Dank für eine Antwort.

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Sehr geehrter Fragesteller,

da sich die Frage mit Ihrer Arbeitgeberin bis morgen abend nicht abschließend klären lässt, sollten Sie den Dienst antreten, um eine Abmahnung und nachfolgend fristlose Kündigung zu vermeiden. Den "MAV-Dienst" treten Sie nicht an und hängen ggf. einen Schild an das Betriebsratsbüro, dass dieses wegen einer Umplanung Ihres Dienstes geschlossen ist. Termine sagen Sie ab.

Weiter sollten Sie einen Anwalt beauftragen und die Frage versuchen zunächst außergerichtlich einvernehmlich zu klären. Ggf. gibt es ja einen Zeugen, der die Vereinbarung bestätigen kann, dass Sie generell nur zwischen den Abteilungen springen, aber nicht im Rahmen einer Umplanung der Schichten kurzfristig anders eingeplant werden sollen.

Selbst wenn dieses Einvernehmen nicht hergestellt werden kann, müsste im Hinblick auf den Donnerstag und Freitag differenziert werden, da Sie diesen ja frei bekommen haben, um ihre Betriebsratstätigkeit auszuüben. Das Gesetz geht üblicherweise davon aus, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verlassen kann und sich nur abmelden muss, wenn er z.B. eine Betriebsratssitzung hat. Sie haben sich ganz offenbar mit dem Arbeitgeber geeinigt, dass Sie Ihre Termine auf Donnerstag und Freitag legen, so dass ein entsprechender "Dienst" im Plan eingetragen ist. Aus diesem Grund dürften Sie jedenfalls an diesen beiden Tagen Anspruch auf den "MAV-Dienst" haben, da dieser erforderlich ist, um Ihre Betriebsratstätigkeit zu erledigen.

Ich rate jedoch nochmals ab, die Sache weiter eskalieren zu lassen und empfehle nochmals, morgen den Dienst anzutreten und dies Sache anwaltlich zu klären. Mangels Durchsicht der Unterlagen ist in diesem Forum eine abschließende Prüfung nicht zu leisten. Notfalls wäre es auch möglich, dass Sie bei einer erneuten Umplanung einen Eilantrag bei Gericht stellen oder aber der Betriebsrat einen Unterlassungsantrag gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG stellt, wenn der Arbeitgeber seine Verpflichtung, Sie für Ihre Betriebsratstätigkeit freizustellen, grob verletzt. Hierfür wäre dann aber wohl eine wiederholte Einteilung zur Arbeit an den Donnerstagen und Freitagen erforderlich, so dass die Betriebsratsarbeit behindert wird.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 11.10.2017 | 18:01

Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

vielen Dank für Ihre Antwort. Vorrangig geht es mir um das ausgeschöpfte Direktionsrecht. Als MAV- Vorsitzender besuche ich diverse Schulungen. Gerade das Thema Dienstplangestaltung ist immer wieder Thema. Hier wird gelehrt, dass das Direktionsrecht mit dem Aushang des genehmigten Dienstplanes generell vollständig erschöpft ist. Und dies kann auch nicht durch ein paar Krankmeldungen gekippt werden, denn diese Krankmeldungen seien Bestandteil der Planungen für den Dienstplan. Folglich dürfte die Argumentation des Dienstgebers, es sei dringender Bedarf durch Krankheitsausfälle zu verzeichnen, nicht stichhaltig sein und mein Einverständnis zur Änderung des bestehenden Dienstplanes habe ich ebenfalls nicht gegeben. Gibt es einen Ausweg für den Dienstgeber, in diesem konktreten Fall das ausgeschöpfte Direktionsrecht zum umgehen? Immerhin soll ich zu einer völlig anderen Tageszeit einen völlig anderen Dienst übernehmen. Ich habe am Freitagmorgen eine private Verpflichtung, meine Frau ist hochschwanger und bringe sie zur Untersuchung zur Frauenärztin. Ich habe hier also auch ein gewisses Eigeninteresse. Vielen Dank für das beantworten meiner Nachfrage.

Nachfrage vom Fragesteller 11.10.2017 | 18:01

Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

vielen Dank für Ihre Antwort. Vorrangig geht es mir um das ausgeschöpfte Direktionsrecht. Als MAV- Vorsitzender besuche ich diverse Schulungen. Gerade das Thema Dienstplangestaltung ist immer wieder Thema. Hier wird gelehrt, dass das Direktionsrecht mit dem Aushang des genehmigten Dienstplanes generell vollständig erschöpft ist. Und dies kann auch nicht durch ein paar Krankmeldungen gekippt werden, denn diese Krankmeldungen seien Bestandteil der Planungen für den Dienstplan. Folglich dürfte die Argumentation des Dienstgebers, es sei dringender Bedarf durch Krankheitsausfälle zu verzeichnen, nicht stichhaltig sein und mein Einverständnis zur Änderung des bestehenden Dienstplanes habe ich ebenfalls nicht gegeben. Gibt es einen Ausweg für den Dienstgeber, in diesem konktreten Fall das ausgeschöpfte Direktionsrecht zum umgehen? Immerhin soll ich zu einer völlig anderen Tageszeit einen völlig anderen Dienst übernehmen. Ich habe am Freitagmorgen eine private Verpflichtung, meine Frau ist hochschwanger und bringe sie zur Untersuchung zur Frauenärztin. Ich habe hier also auch ein gewisses Eigeninteresse. Vielen Dank für das beantworten meiner Nachfrage.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 11.10.2017 | 18:41

Sehr geehrter Fragesteller,

die von Ihnen dargestellte Auffassung mag der Ansicht der Gewerkschaften entsprechen. Allerdings geht die Rechtsprechung jedenfalls nach dem heutigen Stand davon aus, dass ein Arbeitnehmer auch an eine unbillige Weisung gebunden ist. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgericht hat am 14.06.2017, 10 AZR 330/16, beim 5. Senat angefragt, ob er an dieser Rechtssprechung weiter festhält, da der 10. Senat anders entscheiden möchte. Ich meinerseits habe von einen pensionierten Richter auf einer Schulung die Einschätzung gehört, dass der 5. Senat wohl nachgeben wird. Sicher ist dies indes nicht. Da ich Ihnen den sichersten Weg weisen muss, muss ich annehmen, dass auch eine unbillige Weisung befolgt werden muss, bis die Frage zwischen dem 5. und dem 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts geklärt ist oder aber der Große Senat entschieden hat.

Wie erläutert müssen Sie mit einer Abmahnung und einer fristlosen Kündigung rechnen. In dem Rechtstreit wird dann inzident geklärt, ob die Weisung unbillig war, was durchaus sein kann. Zudem wird der Rechtsstreit vermutlich ausgesetzt werden, bis die Frage, ob eine unbillige Weisung befolgt werden muss, beim Bundesarbeitsgericht geklärt ist, wenn dort keine Klärung vorliegt. Ich rate nochmals davon ab, sich in diesen Rechtsstreit zu begeben.

Mit freundlichen Grüßen
Dr. Scheibeler

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