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Kündigung ohne schriftlichen Arbeitsvertrag

| 15.01.2014 11:34 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Wir haben im November 2013einen Mitarbeiter eingestellt, bisher ohne Arbeitsvertrag.
Zählen auch ohne Arbeitsvertrag zwei Monate als Probezeit? Kann man das so sehen?

Unsere Auftragslage hat sich gravierend verändert, so dass wir einen Vollzeit-Mitarbeiter nicht mehr beschäftigen können. Wir haben mit dem Mitarbeiter gesprochen und das Arbeitsverhältnis zum Januar 2014 in ein Teilzeitverhältnis geändert (ebenfalls mündlich), mit € 510,00, so dass er noch krankenversichert ist. Eigentlich wollten wir schon zu diesem Zeitpunkt komplett kündigen, haben jedoch, da seine Partnerin sehr krank ist und er dann nicht mehr krankenversichert gewesen wäre, uns entschlossen, es langsam auslaufen zu lassen. Wir haben vereinbart, dass er für diese Summe ca. 40 Stunden monatlich arbeitet, wir ihn also abrufen, wenn wir ihn brauchen. Wir haben ihn auch gebeten, sich eine andere Anstellung zu suchen, damit wir das Arbeitsverhältnis dann ganz beenden können. Er war damit einverstanden.

Wie können wir diesem Mitarbeiter jetzt kündigen? Was steht ihm zu?

Zwischenzeitlich hat sich herausgestellt, dass er Firmeninternas ausplaudert und mit der Exfrau unseres Firmeninhabers privat Kontakt unterhält und dieser alle firmeninternen Details erzählt etc..

Auch anderen uns bekannten Personen gegenüber macht er Aussagen, die der Firma schaden.

Aus diesen Gründen möchten wir das Arbeitsverhältnis jetzt schnellstens beenden, wollen jedoch die Form wahren.

Wie können wir vorgehen, so dass er uns nicht vor dem Arbeitsgericht noch schaden kann?

Vielen Dank.

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:


I.
Eine Probezeit muss zwischen AG und AN vereinbart worden sein (§ 622 III BGB) oder kann aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages oder aufgrund Tarifgebundenheit von AN und AG Bestandteil des Arbeitsverhältnisses geworden sein.

In der Beurteilung gehe ich nicht von Tarifgebundenheit oder von einem allgemeinverbindlichen TV aus.

Das bedeutet, dass Sie aufgrund fehlender Vereinbarung in einem Arbeitsvertrag (schriftlich oder mündlich) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen haben. Hier gelten die Kündigungsfristen des § 622 I, II BGB. Demzufolge kann Beschäftigten, die nicht länger als 2 Jahre beschäftigt sind, mit einer Frist von 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats gekündigt werden.

Sie können also das Arbeitsverhältnis zum 15.02.2014 kündigen, wenn die Kündigung dem AN spätestens am 18.01.2014 beweisbar (durch Boten zum Beispiel) zugegangen ist und die weiteren, sogleich erläuterten Voraussetzungen erfüllt sind.

II.
Eine Kündigung ist grundsätzlich problemlos möglich, wenn Ihr Betrieb regelmäßig nicht mehr als 10 Vollzeitarbeitskräfte beschäftigt, §§ 1, 23 KSchG (Kündigungsschutzgesetz). Die Berechnung der Arbeitskräfte erfolgt nach den regelmäßig zu leistenden bzw. vereinbarten Stunden. Der gekündigte wird mitgezählt, ebenso Putzfrauen, beschäftigte Kinder und Ehepartner des Unternehmers. Den genauen Berechnungsalgorithmus finden Sie in den genannten Paragrafen.

Fällt Ihr Betrieb in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, dann können Sie nur kündigen, wenn Sie einen Kündigungsgrund haben und die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Kündigungsgründe können in der Person oder im Verhalten des AN liegen bzw. betriebsbedingt sein.

Die Gründe der Kündigung hätten Sie in einem eventuell stattfindenden Kündigungsschutzverfahren darzulegen- und zu beweisen.

Vorliegend könnten Sie sich, vorbehaltlich einer näheren genauen Begutachtung des Verhaltens oder der betrieblichen Lage und der Beweisbarkeit, wohl auf verhaltens- als auch auf betriebsbedingte Gründe stützen.

III.
Die Vereinbarung der Verringerung der Arbeitszeit hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Kündigungsfrist. Jedenfalls kann Ihrem Sachverhalt keine wirksame Befristungsabrede mit Kündigungsausschluss oder ähnliches entnommen werden.

IV.
Sollten die Verstöße des AN gravierend sein könnten Sie auch außerordentlich fristlos kündigen. Das setzt aber voraus, dass Sie keine milderen arbeitsrechtlichen Mittel zur Verfügung haben. Konkret bedeutet dies, dass der AG grundsätzlich vor einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung aussprechen und für den Fall der Wiederholung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur außerordentlichen Kündigung androhen muss. Regelmäßig sind die Anforderungen der Arbeitsgerichte an diese Art der Kündigung sehr hoch und auch hier haben Sie die Gründe darzulegen und zu beweisen. Aufgrund der bisher nicht erfolgten Abmahnung und den hohen Anforderungen würde ich bei dem derzeitigem Sachstand nicht zu einer außerordentlichen Kündigung raten. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Ob dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer umfasenden Würdigung des Einzelfalles festgestellt werden. Zwar kann dies sein, wenn der AN zur Verschwiegenheit verpflichtet ist (hier nicht aufgrund Vertrag aber wohl aus Loyalität zum Arbeitgeber)und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verrät. Gleiches gilt für rufschädigende Äußerungen. Es kommt aber ganz entscheidend auf die Qualität, die Häufigkeit, das Medium und die angesprochenen Personen an.

Eine Abmahnung des AN sollten Sie aber in Erwägung ziehen. Wiederholt er sein Verhalten, dann können Sie trotz einer eventuellen schon erfolgten ordentlichen Kündigung eine fristlose Kündigung, die das Arbeitsverhältnis möglicherweise früher beendet, nachschieben.

Jedenfalls sollten Sie zu den "Ausplaudereien" möglichst viele Beweise sichern.

Also: Aktennotizen verfassen, notieren wann, wo und zu wem der AN geplaudert hat, wer das gehört hat etc.etc.

V.
Dem gekündigten stehen ordentliche Arbeitspapiere (Arbeitsbescheinigung für die Agentur für Arbeit etc.)und ein wohlwollendes und angemessenes Arbeitszeugnis zu.

Eine Abfindung steht dem AN grundsätzlich nicht zu.

VI.
Allgemein müssen Sie beachten, dass Sie den AN in der Kündigung darauf hinweisen, dass er sich zur Vermeidung von Rechtsnachteilen unverzüglich bei der für ihn zuständigen Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden hat.

Ferner sollten Sie berechnen, wie viele Urlaubstage dem AN zustehen. Kann er diese nicht nehmen, dann sind diese nach dem Ende des Vertrages in Geld abzugelten. Es empfiehlt sich deshalb eine unwiderrufliche Freistellung für die Urlaubstage zu erklären und zu bestimmen, wann diese Urlaubstage liegen (es empfiehlt sich der Beginn der Freistellungsphase).



VII.
Letztendlich haben Sie natürlich auch die Möglichkeit das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zu beenden. Hierzu ist der AN nicht verpflichtet. Das bedeutet, dass Sie dieses Ziel nur mit der Zahlung einer Abfindung erreichen, die den AN dazu motivieren kann, seinen Arbeitsplatz zu "verkaufen". Ob dies erfolgversprechend ist vermag ich nicht zu entscheiden, entspricht aus Kostengründen wohl aber auch nicht Ihrem Interesse.

VIII.
Im Ergebnis:

Sind sie ein Kleinbetrieb, können Sie problemlos gemäß § 622 I BGB ordentlich kündigen.

Fallen Sie unter das Kündigungsschutzgesetz, müssen Sie weitere Voraussetzungen beachten.

Abfindungsansprüche bestehen grundsätzlich nicht, können aber zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wege eines Vergleichs vor dem Arbeitsgericht führen. Dies hängt von den Erfolgsaussichten des Klägers (AN). Lägen nach m.E. aber deutlich unter einem Monatsgehalt.





Ich hoffe, meine Antwort hat Ihnen weitergeholfen. Sollte Ihnen noch etwas unklar sein, dann können Sie sich gerne über die Nachfragefunktion an mich wenden.


Mit freundlichen Grüßen
Tim Droese
Rechtsanwalt

Nachfrage vom Fragesteller 15.01.2014 | 13:43

Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

vielen Dank für die umfassende Information. Bei uns handelt es sich um einen Kleinbetrieb, also ohne Kündigungsschutzgesetz.

Wir unterliegen keinem Tarifvertrag. Der Mitarbeiter hat auf Baustellen gearbeitet, in unserem Lager etc. Wir sind uns nicht ganz sicher, wieviele Urlaubstage so ein Arbeitsverhältnis enthält, können Sie dazu noch eine Aussage machen.

Wir werden ihm also zum 15. Februar 2014 ordentlich kündigen.
Überstunden will er cash ausgezahlt haben. Müssen wir das oder sollen wir das über Gehaltsabrechnung machen, um auch da keine anfechtbaren Fakten zu schaffen?

Wir wären Ihnen sehr dankbar, wenn SIe auf diese Punkte noch kurz eingehen könnten. Vielen Dank.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 15.01.2014 | 14:30

Sehr geehrter Ratsuchender,

gerne beantworte ich Ihre Nachfrage.

I. Urlaub
Der Mindest-Urlaubsanspruch bemisst sich nach § 3 des Bundesurlaubsgesetzes. Der Mindesturlaub ist 24 Tage bei einer 6 Tage (Mo-Sa)Woche. Mithin 20 Tage bei einer 5 Tage (Mo-Fr.)Woche usw.

Das bedeutet für die Zeit der Vollzeitbeschäftigung stehen dem AN bei einer unterstellten 5 Tage Woche pro Monat der Beschäftigung 1,66 Tage Urlaub zu.

Unterstellt der AN wäre vom 1.11.2013 bis 15.2.2014 komplett in Vollzeit, dann ergäben sich 5,6 aufgerundet 6 Urlaubstage.

Für die Zeit der Teilzeitbeschäftigung (40 Stunden im Monat und 5 Tage Woche) berechnet sich das wie folgt:

Nominale Urlaubstage (20) / Arbeitstage pro Woche (5) * tatsächlich gearbeitete Tage (z.b 2)

20/5*2= 8 Tage Urlaub im Jahr. Das entspricht 0,66 Tage pro Monat.

Hier ergäben sich dann ungefähr 5 Urlaubstage.


II. Überstunden
Sie können den Nettobetrag der Überstundenvergütung Bar, gegen Quittung, auszahlen. Auf das "wie" der Zahlung kommt es nicht an.

Sie müssen aber eine ordnungsgemäße Abrechnung hierüber erstellen, denn die Überstundenvergütung unterliegt, ebenso wie das normale Gehalt, der Lohnsteuer und ist für die Berechnung der Sozialabgaben maßgeblich.

Insofern empfiehlt sich die Abrechnung der Überstunden mit der letzten Lohn- und Gehaltsabrechnung.


III. Anmerkung

Übersehen habe ich bei der Bearbeitung, dass der AN noch keine 6 Monate in ihrem Betrieb beschäftigt war. Insofern käme eine Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes sowieso nicht in Betracht. Sie könnten - hier nun unerheblich - auch als nicht Kleinbetrieb ohne Kündigungsgrund kündigen.

Ich bitte dies zu entschuldigen und bedanke mich gleichzeitig bei dem hinweisenden Kollegen.


Ich hoffe ich konnte Ihre Nachfragen beantworten.

Mit freundlichen Grüßen

Tim Droese
Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 15.01.2014 | 14:36

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