Kündigung in der Probezeit eines Azubis nach vorgeschalter Anstellung

Question

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir haben im November 2011 einen Jugendlichen (volljährig) eingestellt der auf der Suche nach einem Ausbildungsplatz war. Der Jugendliche wurde als Praktikant mit Lohn eingestellt, leider ist aber etwas der Vertrag missglücklich formuliert worden. So lautet der Titel des Vertrages "Befristeter Anstellungsvertrag". Im 1§ "Beginn und Ende des Anstellungsverhältnisses/Tätigkeit" ist der Praktikant zwar als solcher benannt.
"Der Arbeitsnehmer wird mit Wirkung vom 01.12.2011 als Praktikant eingestellt",
in den nächsten §en aber wird er immer wieder als Arbeitnehmer tituliert. Wie ein Arbeitsgericht diesen Vertrag werten würde weiss ich nicht. Die Befristung lief bis zum 31.08.2012 und der Praktikant war auch bis dahin bei uns beschäftigt.
Was noch dazu kommt ist, dass ebenfalls im November 2011 eine Absichtserklärung von uns abgegeben wurde, in der fixiert wurde dass man beabsichtigt den Kandidaten als Azubi für den 01.09.2012 einzustellen. Ein Verweis auf den parallel existierenden Anstellungsvertrag wurde aber nicht in der Absichtserklärung aufgeführt. Die Absichtserklärung war jedoch bis Ende Februar 2012 befristet und lief auch unverrichteter Dinge aus. Der eigentliche Ausbildungsvertrag wurde erst im Juli 2012 geschlossen. In diesem wurde eine Probezeit von 4 Monaten vereinbart also bis zum 31.12.2012.

Wenn wir diesen Azubi nun kündigen wollen, haben wir Bedenken das ein Gericht
die vorgeschaltete Anstellung auf die Probezeit anrechnen wird.

Nun gibt es ein Urteil des BAG vom 16.12.2004 (6 AzR 127/04), das selbst eine
Kündigung bei einem vorgeschalteten Anstellungsverhältnis innerhalb der damals
noch gültigen 3 Monate Probezeit nach Beginn der Ausbildung ohne weiteres
ermöglicht.

Ist dies immer noch so?

Sollen wir gleich noch am 29.11 bzw. 30.11 kündigen?
Die Kündigung in schriftlicher Form vor Zeugen dem Azubi in der Ausbildungsstätte
ist doch die sicherste Möglichkeit oder nicht?

Ich bitte um Aufklärung.

Vielen Dank.

Rechtsanwalt Christoph M. Huppertz · Accepted Answer

Sehr geehrter Ratsuchender,

Ihre Fragen beantworte ich Ihnen unter Berücksichtigung Ihrer Schilderung und des gewählten Einsatzes im Rahmen einer Erstberatung gerne wie folgt.

Ein Ausbildungsverhältnis beginnt immer mit einer Probezeit.

Dies ist gesetzlich zwingend vorgeschrieben, § 20 S. 1 BBiG.

Insoweit hat sich nichts geändert. Die von Ihnen bereits zitierte BAG-Rechtsprechung ist gültig. Die Probezeit gilt auch dann, wenn ein Ausbildungsverhältnis an ein früheres Arbeitsverhältnis anschließt.

Nichts anderes gilt bei einem vorgeschalteten Praktikum. Ein solches beeinflusst die Probezeit ebenfalls nicht (Arbeitsgericht Duisburg, Urteil vom 19.02.2009 - <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=1%20Ca%203082/08" target="_blank" class="djo_link" title="ArbG Duisburg, 19.02.2009 - 1 Ca 3082/08: Praktikum vor Beginn der Berufsausbildung verkürzt di...">1 Ca 3082/08</a>).

Zur Dauer der Probezeit heißt es in § 20 S. 2 BBiG:

"Sie muss mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen."

Innerhalb dieses Rahmen ist sie frei vertraglich vereinbar. Diese Vereinbarung ist dann entscheidend und verbindlich.

Mithin sind nach Ihren Abgaben in Ihrem Fall die ersten vier Monate Probezeit.

In dieser kann bis zum letzten Tag eine Kündigung ohne Grund und ohne Frist vorgenommen werden. Die Kündigung muss allerdings bis zum letzten Tag der Probezeit zugehen.

Sie können die Kündigung persönlich übergeben und sich den Erhalt der Kündigung quittieren lassen.

Auch ist es möglich, Zeugen hinzuzuziehen. Das ist sowohl bei der persönlichen Überreichung als auch beim Posteinwurf (Bote) möglich. Wichtig ist bei solchen Zeugen, dass sie auch den Inhalt des zu überreichenden/einzuwerfenden Schriftstückes kennen. Andernfalls können sie nämlich später nur bezeugen, dass ein Schriftstück ausgehändigt bzw. ein Umschlag eingeworfen wurde.

Der rechtssicherste Weg ist der der Zustellung per Gerichtsvollzieher.

Ich hoffe, Ihnen geholfen und einen ersten Überblick verschafft zu haben. Hierzu dient das vorliegende Forum. Eine Einzelfalltätigkeit kann und will dieser Beitrag natürlich nicht ersetzen. Für eine solche stehe ich bei Bedarf gerne zur Verfügung.

Sollte noch eine Unklarheit bestehen, können Sie natürlich auch gerne von der kostenlosen Nachfragemöglichkeit Gebrauch machen.

Kündigung in der Probezeit eines Azubis nach vorgeschalter Anstellung

Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph M. Huppertz

Antwort