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Kündigung Vertrag (VOB) und Einbehalt bei nicht korrigierten Mängeln


| 10.05.2007 00:19 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Marcus Schröter, MBA



Guten Tag,

ich habe im Frühjahr vergangenen Jahres einer Dachdeckerfirma den Auftrag erteilt, den sehr großen Umbau meines Einfamilienhauses durchzuführen. Grundlage des Vertrages ist die VOB. Der Umfang des gesamten Auftrages war ein Abriss des Asbestdaches, der Einbau einer Windichtigkeit, einer Isolierung und einer neuen Dachdeckung sowie das Anbringen einer Wärmeisolierung an den Außenwänden sowie die notwendigen Putzarbeiten. Der Auftragswert liegt mittlerweile bei ca. 86 T€. Wie gewöhnlich sind Mängel und nicht vollständig erledigte Arbeiten vorhanden. Zusätzlich wurde die Ausführung der Putz- und Isolierarbeiten in optischer Hinsicht als nicht akzeptabel ausgeführt (schräge Wände, keine Lotrechten Senkrechten Kanten, etc.). Diese Mängel wurden in Form einer Liste dem Meister und Chef der Firma Mitte Juli 2006 persönlich übergeben und es wurde mündlich verabredet, eine Lösung derselben zu finden.

Aufgrund von Terminschwierigkeiten seitens des Auftragnehmers kan es nur sehr schleppend und in sehr geringem Umfang zu einer Abbarbeitung der Mängel. Der größte Mangel, ein Riß in einer Wand, wurde so korrigiert, das er nun einen erheblichen optischen Mangel darstellt.
Im Oktober 2006 kamen ein paar Mitarbeiter der Firma unangemeldet auf die Baustelle und erbaten informationen über die durchzuführenden arbeiten. Ihnen wird vom Bauherren nochmals die Liste ausgehändigt, worauf diese aufgrund fehlender Werkzeuge die Baustelle wieder verliessen.

Am 3. Januar erschienen erneut ein paar Mitarbeiter ohne Absprache und Informationen, was zu tun sei und mussten dementsprechend wiederum die Baustelle verlassen.

Am 17.03.2007 wurde der Firma per Einschreiben mit Rückschein ein Schreiben zugestellt, indem die Mängelliste (mit entsprechenden Korrekturen bzgl. der erledigten Arbeiten) sowie eine Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel innerhalb von vier Wochen gesetzt wurde. Weiterhin wurde diese Liste dahingehend erweitert, das für jeden Mangel ein Wert in Euro benannt wurde (eigene Schätzung). Es wurde angedroht, diesen Wert einzubehalten, wenn der entsprechende Mangel nicht in der Frist beseitigt würde. Aus einschlägigen Informationen habe ich verstanden, das ich bis zu der dreifachen Höhe der anfallenden Kosten die Mängel bewerten kann. Dies habe ich bei der Schätzung definitiv unterschritten.

Diese Frist ist nun verstrichen und seitens der Firma ist keinerlei Reaktion gekommen. Daher nehme ich an, das die Firma keinerlei Interesse weder an der Beseitgung der Mängel noch an der Zahlung der ausstehenden Vergütung hat. Die Summe aller Mängel entspricht ungefähr der Summe der noch ausstehenden Zahlungen, also ca. 11T€.

Folgendes ist noch zu bemerken: Im Sommer 2006 händigte der Chef der Dachdeckerfirma dem Auftraggeber persönlich eine Rechung aus, die den Titel Abschlußrechnung trug, erwähnte aber dabei, das dies nur wegen Problemen mit seiner Rechnungssoftware den Titel Abschlußrechnung hätte. Diese wies den Betrag von 86T€ aus. Ich wies darauf hin, das es keinen Abschlußrechnung sein könne, da noch die Mängel noch nicht beseitigt seien.

Mein Ziel ist es, den Vertrag endgültig zu kündigen und den aus den Mängeln nach meiner Liste definierten Betrag einzubehalten.
Nun meine konkreten Fragen zu diesem Zustand:
* Ist eine solche Schätzung korrekt und bindend für den Auftragnehmer, sofern er nicht selber aktiv wird?
* Was muß ich noch tun, um definitiv aus diesem Vertrag heraus zu kommen (Fristsetzung mit Teilkündigung ...)?
* Hat die Übergabe bzw. die nicht erfolgte Zurückweisung/Reklamation der Abschlußrechnung einen Einfluß auf die gewünschte Kündigung?

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Sehr geehrter Ratsuchender,

Ihre Anfrage beantworte ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt:

Gem. § 13 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Mängel zu errichten. Eine Abnahme ist bislang nach Ihren Angaben nicht erfolgt, so dass eine Schlussrechung nicht wirksam erstellt werden kann. Hierauf sollten Sie in Ihrer Kündigung hinweisen und die Schlussrechung zurückweisen.

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B steht Ihnen unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 VOB/B das Recht zur Kündigung zu. Da der Auftragnehmer die Mängel zu vertreten hat, ist er verpflichtet diese zu beseitigen. Auf die Fristsetzung hin, die Mängel zu beseitigen, ist der Auftragnehmer bislang nicht oder nur untauglich nachgekommen, so dass Sie berechtigt sind dem Auftragnehmer den Auftrag zu entziehen. Die Frist von vier Wochen dürfte dabei als angemessen einzustufen sein.

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sind Sie berechtigt den Auftrag durch einen Dritten ausführen lassen. Entsprechende weitergehende Schäden (z.B. die Mängelbeseitigung ist teurer als die eigentliche Teilwerkleistung), die also über den von Ihnen vorgenommenen Einbehalt hinaus gehen, hat der Auftragnehmer zu ersetzen. Soweit Sie auf die weitere Ausführung verzichten, können Sie auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung unter Abzug der zurückbehaltenen Zahlungen geltend machen.

Die Kündigung des gesamten Vertrages ist gem. § 8 Abs. 5 VOB/B schriftlich zu erklären. Der Auftragnehmer hat dann eine prüfbare Rechung für die erbrachten Arbeiten vorzulegen.

Hinsichtlich der Höhe des einbehaltenen Betrag ist entscheidend, ob der Auftragnehmer dies akzeptiert oder nicht. Tut er dies nicht ist im Zweifel ein Sachverständigengutachten zu erstellen, möglicherweise können Sie sich auch auf die Einholung von zwei Kostenschätzungen von Dachdeckerunternehmen einigen.

Hinsichtlich der Fristsetzung sei noch zu beachten, dass Einschreiben mit Rückschein weitläufig verwendet werden, allerdings keinen Nachweis darstellen, dass dieses Schreiben auch wirklich dem Auftragnehmer zugegangen ist. Nur soweit Sie nachweisen können, z.B. durch einen Boten oder Zeugen, dass der Inhalt des Einschreiben auch die entsprechende Fristsetzung mit Ablehungsandrohung enthalten hat, können Sie sich im Streitfall auf diese berufen, immer vorausgesetzt, dass die Gegenseite den Erhalt des Schreibens bestreitet. Soweit dies nicht der Fall ist, wäre eine erneute Fristsetzung mit Ablehungsandrohung übermittel durch einen Boten oder zugestellt durch einen Gerichtsvollzieher zu denken.

Hinsichtlich der Kündigung des Vertrages nach VOB/B sollten Sie diese durch einen Boten überbringen oder eine Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher vornehmen, was aus Beweisgesichtspunkten die sicherste Variante ist.

Ich hoffe Ihnen einen hilfreichen Überblick verschafft zu haben. Sollte ich einzelne Punkte nicht ausführlich genug beantwortet haben, nutzen Sie bitte die Nachfragefunktion.

Mit besten Grüßen

RA Schröter

Nachfrage vom Fragesteller 21.05.2007 | 22:43

Guten Tag Hr. Schröter,
vielen Dank für ihre Antwort und die hilfreichen Ausführungen. Zwei Detailfragen habe ich noch:

1.) Da die genannte Dachdeckerfirma scheinbar keinen Kontakt mehr mit mir aufnimmt, werde ich vermutlich weder eine Zustimmung noch eine Ablehnung über die Höhe der Minderung erhalten. Wie bzw. ab wann kann ich eine nicht erfolgte Antwort als Zustimmung betrachten?

2.) Ist er verpflichtet mir eine korrigerte Rechnung zu stellen?

Vielen Dank im voraus und netten Gruß.

Ergänzung vom Anwalt 30.05.2007 | 00:12

Sehr geehtrer Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Nachfrage, die wie folgt beantworte:

1. Eine Zustimmung der Minderung durch Stillschweigen ist nicht möglich. Die verbindliche Höhe der Minderung läßt sich nur durch eine Vereinbarung ein Sachverständigengutachten ermitteln. Weiterhin ist eine entsprechende Minderung durch Zeitablauf (Verjährung) verbindlich, wenn der noch ausstehende Betrag nicht mehr eingefordert werden kann.

2. Eine Rechung ist gem § 8 Abs. 6 VOB/B zu erstellen. Hierzu ist allerdings eine vorherige Abnahme erforderlich, die soweit der Auftragnehmer sich weigert diese vorzunehmen, entsprechend ersetzt werden kann.

Ich hoffe Ihre Nachfragen beantwortet zu haben.

Mit besten Grüßen

RA Schröter

§ 8 Abs. 6 VOB/B Der Auftragnehmer kann Aufmaß und Abnahme der von ihm ausgeführten Leistungen alsbald nach der Kündigung verlangen; er hat unverzüglich eine prüfbare Rechnung über die ausgeführten Leistungen vorzulegen.
Bewertung des Fragestellers |


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