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Kriterien für arbeitnehmerähnliche Selbstständige


| 19.03.2006 14:39 |
Preis: ***,00 € |

Sozialrecht



Nach meinem Kenntnisstand gibt es zwar den Begriff des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen nicht mehr, aber das ändert nichts, weil es den Tatbestand weiterhin gibt.

Ich habe derzeit widersprüchliche Informationen darüber, wann man als selbstständiger Dienstleister von der BfA den Status eines arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen zugewiesen bekommt (mit der äußerst unangenehmen Konsequenz, dass man den vollen Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung, also derzeit 19,5%, allein bezahlen muss):

- Einerseits habe ich gelesen, dass man nur als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger gilt, wenn man "auf Dauer und im Wesentlichen" nur einen einzigen Auftraggeber hat, wobei das Entscheidungskriterium sein soll, dass man mind. 5/6 seiner Honorare von einem einzigen Auftraggeber bezieht.

- Andererseits hörte ich jüngst, dass man, auch wenn man das o.g. Kriterium nicht erfüllt, auch dann schon als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger eingestuft wird, wenn man im Wesentlichen serielle, d.h. zeitlich einander nicht überlappende Aufträge hat (z.B. KW 1-3 Auftraggeber 1, KW 4-5 Auftraggeber 2, KW 6 Auftraggeber 3, KW 7-10 wieder Auftraggeber 1 usw.).

Was stimm nun, d.h. wann gilt man als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger?
Sehr geehrter Fragesteller,

Jede Person, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt ist, ist versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung.

1.
Der Begriff " Beschäftigung" ist definiert in § 7 SGB IV, den ich nachfolgend auszugsweise wiedergebe:

" 7 SGB IV
Beschäftigung
(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
(1a) bis (3) ...
(4) Für Personen, die für eine selbständige Tätigkeit einen Zuschuss nach § 421l SGB III beantragen, wird widerlegbar vermutet, dass sie in dieser Tätigkeit als Selbständige tätig sind. Für die Dauer des Bezugs dieses Zuschusses gelten diese Personen als selbständig Tätige.“

Für Sie interessant ist insbesondere Absatz 1 der Vorschrift, der aber, wie Sie sehen, nicht besonders ergiebig ist. Die Rechtsprechung hat aufgrund von Einzelfällen nähere Kriterien herausgebildet, um festzustellen, ob eine Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Diese kann man – es gibt eine reichhaltige Kasuistik, daher kann ich hier nur einen groben Überblick geben - folgendermaßen zusammenfassen:

Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses sind
die uneingeschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten,
die Verpflichtung, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten,
die Verpflichtung, dem Auftraggeber regelmäßig in kurzen Abständen detaillierte Berichte zukommen zu lassen,
die Verpflichtung, in den Räumen des Auftraggebers oder an von ihm bestimmten Orten zu arbeiten,
die Verpflichtung, bestimmte Hard und Software zu benutzen, sofern damit insbesondere Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind.

Ein Auftragnehmer, der solche Verpflichtungen erfüllen muss, unterliegt Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten, denen ein echter Selbstständiger nicht unterliegt.

Für die Beurteilung der Selbstständigkeit wird weiterhin geprüft, ob Sie das Unternehmerrisiko selbst tragen müssen und ob Sie in der Lage sind, Ihre Arbeitszeit frei zu gestalten. Auch kann, wie Sie dem unten wiedergegebenen § 2 Ziff. 10 des SGB VI entnehmen können, die Anzahl der Auftraggeber eine Rolle spielen.

Besonders möchte ich Sie noch hinweisen auf Absatz 4 der Vorschrift. Wenn Sie einen Existenzgründungszuschuss von der Arbeitsagentur beziehen sollten (also eine „Ich-AG“ sind), gelten Sie als selbstständig tätig. Sie sind dann von Gesetz wegen versicherungspflichtig. Der Rentenversicherungsträger nimmt keine Statusfeststellung vor.

2.
Einige Berufsgruppen von Selbstständigen sind schon per Gesetz pflichtversichert. Sie werden in § 2 SGB VI genannt:

"§ 2 Selbständig Tätige
1Versicherungspflichtig sind selbständig tätige
1. Lehrer und Erzieher, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
2. Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen,
3. Hebammen und Entbindungspfleger,
4. Seelotsen der Reviere im Sinne des Gesetzes über das Seelotswesen,
5. Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
6. Hausgewerbetreibende,
7. Küstenschiffer und Küstenfischer, die zur Besatzung ihres Fahrzeuges gehören oder als Küstenfischer ohne Fahrzeug fischen und regelmäßig nicht mehr als vier versicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigen,
8. Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetragen sind und in ihrer Person die für die Eintragung in die Handwerksrolle erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, wobei Handwerksbetriebe im Sinne der §§ 2 und 3 der Handwerksordnung sowie Betriebsfortführungen auf Grund von § 4 der Handwerksordnung außer Betracht bleiben; ist eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen, gilt als Gewerbetreibender, wer als Gesellschafter in seiner Person die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt,
9. Personen, die a) im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400 Euro im Monat übersteigt, und
b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind,

10. Personen für die Dauer des Bezugs eines Zuschusses nach § 421l des Dritten Buches.
2Nach Satz 1 Nr. 1 bis 9 ist nicht versicherungspflichtig, wer in dieser Tätigkeit nach Satz 1 Nr. 10 versicherungspflichtig ist. 3Nach Satz 1 Nr. 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer mit der Tätigkeit, für die ein Zuschuss nach § 421l des Dritten Buches oder eine entsprechende Leistung nach § 16 des Zweiten Buches gezahlt wird, die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht nach dem Gesetz über die Alterssicherung der Landwirte erfüllt. Als Arbeitnehmer im Sinne des Satzes 1 Nr. 1, 2, 7 und 9 gelten"

3.
Die vertragliche Ausgestaltung der Beziehung zu Ihrem Auftraggeber ist schon wichtig für die Beurteilung, ob Sie selbstständig sind. Die Versicherungspflicht wird aber nicht allein an der vertraglichen Ausgestaltung "auf dem Papier", sondern daran gemessen, wie die Vertragsbeziehung tatsächlich gelebt wird.

Wenn man konkret beurteilen will, ob eine Versicherungspflicht vorliegt, muss man die Vertragsbeziehungen der Parteien und deren praktische Ausgestaltung also genau unter die Lupe nehmen. So etwas ist nach meiner Auffassung im Rahmen dieses Forums kaum möglich. Dazu sollten Sie sich an einen auf das Sozialrecht spezialisierten Rechtsberater wenden.

Ich kann Ihnen hier so viel mitteilen:
Die Erteilung serieller Aufträge, wie Sie sie beschrieben haben, spricht für sich genommen nicht dafür, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt.
Sollten also die von mir oben kursorisch beschriebenen Merkmale, die zu der Bejahung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses führen, nicht vorliegen und sollten Sie auch das Unternehmerrisiko selbst tragen, führt die Erteilung der Aufträge, wie Sie sie beschrieben haben, nicht dazu, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung anzunehmen ist.

§ 7a SGB IV eröffnet hnen auch die Möglichkeit, eine schriftliche Entscheidung über ihren sozialversicherungsrechtlichen Status zu erlangen. Nachfolgend gebe ich diese Vorschrift wieder:

" 7a SGB IV
Anfrageverfahren
(1) Die Beteiligten können schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Über den Antrag entscheidet abweichend von § 28h Abs. 2 die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte.
(2) Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung vorliegt.
(3) Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte teilt den Beteiligten schriftlich mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.
(4) Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern.
(5) Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte fordert die Beteiligten auf, innerhalb einer angemessenen Frist die Tatsachen anzugeben, die eine Widerlegung begründen, wenn diese die Vermutung widerlegen wollen.
Wird der Antrag nach Absatz 1 innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis fest, tritt die Versicherungspflicht mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte
1. zustimmt und
2. er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.
Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.
(7) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen, dass eine Beschäftigung vorliegt, haben aufschiebende Wirkung. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.“

Das Problem eines solchen Vorgehens ist natürlich, dass Sie im Rahmen eines solchen Verfahrens möglicherweise dem Versicherungsträger Tatsachen mitteilen, die nicht günstig im Sinne des von Ihnen angestrebten Ergebnisses sind und sich deshalb selbst Gestaltungsmöglichkeiten nehmen. Deshalb empfehle ich Ihnen, im Zweifelsfall näheren Rat bei einem spezialisierten Kollegen einzuholen.

Mit freundlichen Grüßen
Ralf-Carsten Bonkowski

Nachfrage vom Fragesteller 19.03.2006 | 20:23

Vielen Dank für Ihre ausführlichen Darlegungen. Ich muss leider zur Klarstellung noch einmal nachfragen, da ich meine eigentliche Frage noch nicht ganz beantwortet sehe. Zunächst: mir geht es nicht um die Frage, ob ich scheinselbstständig bin, worauf ihr Punkt 1 abzielt. (Ich gehe davon aus, dass dies nicht der Fall ist.)

Stattdessen geht es mir um eine evtl. Versicherungspflicht, wie Sie sie in Ihren Punkt 2 beschreiben, also nach §2 SGB VI, und zwar – da ich wahrscheinlich nicht zu den unter 1.-8. aufgelisteten Berufsgruppen gehöre – genauer um 9.: keine Angestellten und „…auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig“.

Ich habe wie gesagt zwei Meinungen dazu gehört, wann die BfA/DRV von „auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig“ ausgeht und weiß nun nicht, welche zutreffend ist:
1. Mehr als 5/6 des Umsatzes wird mit einem einzigen Auftraggeber erzielt oder
2. Die Aufträge sind so beschaffen, dass sie seriell erfolgen, also immer einer nach dem anderen (wie zum Beispiel bei Unternehmensberatern).
Die Frage also noch einmal zugespitzt: Welcher der beiden Punkte (oder beide? oder gar keiner?) gilt in der Praxis als Beleg für „auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig“ im Sinne von §2 SGB VI?

Vielen Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 20.03.2006 | 18:11

Sehr geehrter Fragesteller,

Ich zitiere nachfolgend aus dem gemeinsamen Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 05.07.2005. An diesem Rundschreiben richten die Sozialversicherungsträger ihr Verwaltungshandeln aus. Es wird dort auf Seite 30 f ausgeführt:

"(...) Die Voraussetzung auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig zu sein, bewirkt, dass durch eine Tätigkeit in nur unbedeutenden Umfang für andere Auftraggeber die Rentenversicherungspflicht des selbstständig Tätigen nicht entfällt. Für die Prüfung dieser Voraussetzungen ist nicht allein auf die vertraglichen Ausgestaltungen und Unternehmenskonzepte abzustellen. Vielmehr kommt den tatsächlichen Verhältnissen die ausschlaggebende Bedeutung zu. Für Selbstständige mit einem Auftraggeber, die aufgrund ihres Unternehmenskonzeptes beabsichtigen, zukünftig für mehrere Auftraggeber zu arbeiten und dann nicht mehr die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nummer 9 SGB VI erfüllen, wurde die Befreiungsregelung des § 6 Absatz 1a SGB VI geschaffen.

Von einer Dauerhaftigkeit der Tätigkeit für einen Auftraggeber ist auszugehen, wenn die Tätigkeit im Rahmen eines Auftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Hierbei sind neben den zeitlichen auch wirtschaftliche Kriterien zu beachten und branchenspezifische Besonderheiten zu berücksichtigen. Bei einer im Voraus begrenzten, lediglich vorübergehenden Tätigkeit für einen Auftraggeber (insbesondere bei projektbezogenen Tätigkeiten) wird grundsätzlich keine Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit für nur einen Auftraggeber vorliegen, wenn die Begrenzung innerhalb eines Jahres liegt; im Einzelfall kann auch bei längeren Projektzeiten keine dauerhafte Tätigkeit nur für einen Auftraggeber vorliegen. Hierfür ist im Zeitpunkt der Aufnahme des Auftrages eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen.

Die Voraussetzung, dass eine selbstständige Tätigkeit im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber ausgeübt wird, umfasst nicht nur den Fall, dass der Betreffende rechtlich (vertraglich) im Wesentlichen an einen Auftraggeber gebunden ist, sondern auch den Fall, dass der betreffende tatsächlich (wirtschaftlich) im Wesentlichen von einem einzigen Auftraggeber abhängig ist. Durch die Bindung an einen Auftraggeber darf für den Betroffenen kein weiterer nennenswerter unternehmerischer Spielraum verbleiben.

Die Bindung an einen Auftraggeber gilt stets in den Fällen einer vertraglichen Ausschließlichkeitsbindung, soweit sie eingehalten wird. Es genügt jedoch auch eine faktische Bindung an einen Auftraggeber (das heißt, vertraglich besteht zwar die Möglichkeit für weitere Auftraggeber zu arbeiten, tatsächlich ist dies jedoch nicht der Fall).

Ein Selbstständiger ist dann im Wesentlichen von einem Auftraggeber abhängig, wenn er mindestens fünf Sechstel seiner gesamten Betriebseinnahmen aus den zu beurteilenden Tätigkeiten allein aus der Tätigkeit für einen Auftraggeber bezieht. Hierfür ist eine wertende Betrachtung der Betriebseinnahmen für die Zukunft vorzunehmen. Grundsätzlicher Beurteilungszeitraum ist ein Kalenderjahr. In die wertende Betrachtung werden hinsichtlich der Prüfung die Betriebseinnahmen aus allen selbstständigen Tätigkeiten - nicht jedoch ein fünfter aus abhängigen (Neben -) Beschäftigungen - einbezogen.

Die Berücksichtigung der Betriebseinnahmen - nur für die "5/6-Prüfung" im Rahmen des § 2 Satz 1 Nummer 9 SGB VI - an Stelle des Arbeitseinkommens (§ 15 SGB IV) ist realistischer, um die wirtschaftliche Abhängigkeit und insoweit die Bindung an einen Auftraggeber zu beurteilen. Das Arbeitseinkommen (der Gewinn) kann aufgrund von Betriebsausgaben, Abschreibungen Und Ähnlichem im negativen Bereich liegen, wodurch eine objektive Beurteilung in der Regel nicht möglich ist. (...)"

Ergebnis:
Jedes der von Ihnen angeführten zwei Kriterien kann im Zusammenhang mit weiteren Kriterien dazu führen, dass sie als versicherungspflichtig selbstständig Tätiger beurteilt werden.

Das Rundschreiben enthält weitere Einzelheiten zur Beurteilung der Rentenversicherungspflicht Selbstständiger mit einem Auftraggeber. Sie können es downloaden unter

http://www.deutsche-rentenversicherung-bund.de/nn_34460/de/Inhalt/Zielgruppen/Arbeitgeber__Steuerberater/Publikationen/Gemeinsame__Rundschreiben__der__SV/2005/2005__07__05__text__rs,property=publicationFile.pdf/2005_07_05_text_rs

Mit freundlichen Grüßen
Ralf-Carsten Bonkowski

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