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Könnte man den § 175 StGB wieder einführen ?

| 26.01.2012 16:40 |
Preis: ***,00 € |

Internationales Recht


Sehr geehrte Anwälte,

ich möchte eine Zweitmeinung einholen bzgl. der Antwort der Anwältin Bohle http://www.frag-einen-anwalt.de/Koennte-man-Sittengesetze-die-die-Wiedereinfuehrung-des-175-StGB-rechtfertigen-__f173130.html

Im Hinblick auf die bereits gestellten Fragen im Link würde mich interessieren, ob man den § 175 StGB in Deutschland wieder einführen kann, auch im Hinblick auf die EMRK, die ja ein Verbot vor Diskrminierungen vorsehen.

Ich möchte bitten, dass sich diesmal ein Anwalt damit beschäftigt, der schwerpuktmäßig zumindest ansatzweise damit zu tun hat und der eine abweichende Meinung vertritt.
Ich kann z.b nicht verstehenm wieso die EMRK hier außen vor steht, ich denke Deutchland hat sie ratifiziert ?

Bzwgl, LSVD http://www.lsvd.de/210.0.html#c853

Sowie Urteile LSVD vgl.u.a Urteil EGMR EGMR, Urt. v. 21.12.1999 - 33290/96 (Fall Salgeiro da Silva Mouta v. Potugal)

http://www.homosexualitaet.de/homo_hist_trends.htm

http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=1261
BGH Beschluss vom 13.01.1993 (VIII ARZ 6/92)

sowie http://www.lsvd.de/210.0.html#c854 insbesondere "Die gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft fällt in den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 EMRK hinsichtlich des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens.

* EGMR, Urt. v. 30.01.1981 - 7525/76 ( Fall Dudgeon v. Vereinigtes Königreich); Serie A Nr. 45; NJW 1984, 541; EuGRZ 1983, 488
* EGMR, Urt. v. 26.10.1988 - 10581/83 (Fall Norris v. Irland); Serie A Nr. 142; EuGRZ 1992, 477; ÖJZ 1989, 628
* EGMR, Urt. v. 22.04.1993 - 15070/89 (Fall Modinos v. Zypern), Serie A Nr. 259; ÖJZ 1993, 821

* BVerwG, Urt. v. 27.02.1996 - 1 C 41.93 - BVerwGE 100, 287; InfAuslR 1996, 294; DVBl. 1996, 1253; NVwZ 1997, 189; Streit 1996, 175
* BVerwG, Urt. v. 19.09.2000 - 1 C 14.00; InfAuslR 2001, 72; DVBl 2001, 223; NVwZ-RR 2001, 132 .."
Quelle LSVD

Falls sie der Ansicht sind, dass die EMRK nicht gültig ist in Deutschland und man deshalb des den § 175 StGB wieder einführen kann, bitte ich zu begründen, wieso sie das so sehen

-- Einsatz geändert am 26.01.2012 16:45:18
Eingrenzung vom Fragesteller
26.01.2012 | 17:20

Sehr geehrter Fragesteller,
Ihre Frage möchte ich anhand Ihrer Sachverhaltsschilderung gerne wie folgt beantworten:

Relevant im Kontext des ehemaligen § 175 StGB ist das Verständnis der in der Gesellschaft geltenden Sittengesetze, wie sie im Art 2 Abs. 1 GG genannt werden als Grenzen für das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit.
Das Sittengesetz selbst ist aber keine ausformulierte, schriftlich niedergelegte Norm, die vom zuständigen Gesetzgeber erlassen werden könnte, sondern ist vielmehr Ausdruck dessen, was in der Allgemeinheit und dem allgemeinen Rechtsempfinden nach, d.h. der Mehrheit der Menschen einer Gemeinschaft, als sittengemäß oder anstößig gilt. Insofern wird es als eine quasi kollektive Übereinkunft darüber, was für das Zusammenleben in einer bestimmten Gemeinschaft oder Gesellschaft verbindlich sein soll, stark durch die Ansichten der Gesellschaft und die dort vorherrschenden Moralvorstellungen geprägt. Es ist also einem steten Fluss unterworfen. Das Grundgesetz verwendet, wie bereits erwähnt, den Ausdruck „Sittengesetz" im Artikel 2 Abs. 1 GG. Dort wird es als eine der drei Schranken der allgemeinen Handlungsfreiheit festgelegt. Im weiterführenden deutschen Recht ist das „Sittengesetz" in verschiedenen Rechtsgebieten von Bedeutung, oftmals ist es dabei eben eine Angelegenheit des Strafrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts.
Ändern sich damit die Wertvorstellungen innerhalb einer Gesellschaft so sehr, dass ursprünglich akzeptierte Lebensweisen, z.B. homosexuelle Partnerschaften oder Beziehungen, nicht mehr als sittlich, sondern als anstößig und sittenwidrig empfunden werden sollten, ist es dem Bundesgesetzgeber damit auch grundsätzlich unbenommen, entsprechende Änderungen der Strafgesetze in Übereinstimmung mit dem geltenden Verfassungsrecht vorzunehmen. So wie sich die gesellschaftlichen Normen in den letzten Jahrzehnten hin zu einer toleranten und weitestgehend gleichberechtigten Anerkennung der Homosexualität und homosexueller Beziehungen entwickelt hat, die ihren Ausgang und Prägung aus verschiedenen intellektuellen und rechtlich-moralischen Strömungen, wie z.B. Bürgerrechtsbewegungen, hatte und hat, so ist theoretisch auch eine Umkehr dieser gesellschaftlichen Norm denkbar, die zu einem gesellschaftlichen Sittengesetz führen könnte, das Homosexualität als unsittlich betrachten könnte und im weiteren Verlauf auch zu einer dem ehemaligen § 175 StGB entsprechenden Gesetzesnorm führen könnte. Dies ist z.B. auch so grundsätzlich für Strafbarkeit von Abtreibungen denkbar, wenn auch nicht sehr wahrscheinlich, nach m.E..

Im Hinblick auf die Bedeutung des EMRK in diesem Zusammenhang ist folgendes auszuführen:
Die EMRK ist eine Konvention im internationalrechtlichen Begriff. Der Begriff Konvention bezeichnet damit auch einen völkerrechtlichen Vertrag, der multilateral zwischen mehreren Parteien geschlossen wird. Hierzu zählen etwa die Vertragswerke, die unter dem Dach der Vereinten Nationen entstehen, aber z.B. auch die EMRK. Eine Partei, die einer Konvention beigetreten ist, kann im Umkehrschluss aber auch rechts-theoretisch aus der Konvention wieder austreten und somit dafür sorgen, dass die Regelungen für sie keine Geltung mehr entfalten können bzw. es keine Verpflichtung mehr zur Umsetzung bzw. weiteren Umsetzung gibt.
Deutschland ist in diesem Zusammenhang an die Europäische Menschenrechtskonvention gebunden. Der Art. 46 EMRK führt dazu aus, dass die Vertragsparteien sich verpflichten, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu befolgen.
Der Europarat überwacht die nationale Umsetzung der Urteile des EGMR zu Menschenrechtsverletzungen. In Deutschland steht die Menschenrechtskonvention im Rang eines einfachen Gesetzes (BGBl II 2002, 1054). Damit geht die EMRK zwar landesgesetzlichen Bestimmungen vor, ist im Vergleich mit bundesgesetzlichen gleichartigen Regelungen allerdings dem Grundsatz unterworfen, dass gesetzliche Regelungen unter Umständen hinter neueren gesetzlichen Regelungen zurücktreten könnten. Da jedoch die Grundrechtsgewährleistungen der EMRK weitgehend der des Grundgesetzes entsprechen, hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass andere gesetzliche Bestimmungen der Bundesrepublik (wie beispielsweise die Strafgesetze und entsprechende Verfahrensordnungen) in Anbetracht und unter Berücksichtigung der EMRK auszulegen sind. Dieser Auffassung folgen grundsätzlich auch die oberen Bundesgerichte in ihrer Rechtssprechung. Damit kommt de facto der EMRK im deutschen Recht zwar kein verfassungsrechtlicher, aber doch ein übergesetzlicher Rang zu.
Das BVerfG hat mit Beschluss vom 14. Oktober 2004, Az. 2 BvR 1481/04 (Fall Görgülü), ausdrücklich die Pflicht der bundesdeutschen Gerichtsbarkeit zur „Berücksichtigung" der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte festgestellt. Allerdings enthält der Beschluss vom 14. Oktober 2004 auch die Feststellung, dass Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nicht über dem Grundgesetz stehen. Das BVerfG geht in diesem Beschluss von einer weitgehenden, aber nicht absoluten Bindung deutscher Gerichte an die Entscheidungen des EGMR aus. Es stellt eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Berücksichtigung dieser Entscheidungen fest, also eine Verpflichtung zur Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtssprechung in Verbindung mit einer entsprechend besonderen Begründungslast im Abweichensfalle. Stellt der EGMR in einem konkreten Beschwerdeverfahren unter Beteiligung Deutschlands z.B. einen Verstoß gegen die EMRK fest und dauert dieser Verstoß an, so ist die Entscheidung des Gerichtshofs im innerstaatlichen Bereich zu berücksichtigen, das heißt die zuständigen Behörden und Gerichte müssen sich mit der Entscheidung erkennbar auseinandersetzen und gegebenenfalls nachvollziehbar begründen, warum sie der völkerrechtlichen Rechtsauffassung gleichwohl nicht folgen. Es besteht in solchen Fällen also auch eine gewisse besondere „Begründungs- bzw. Rechtfertigungspflicht". Behörden, Gerichte u.a. müßten also die Auswirkungen auf die nationale Rechtsordnung berücksichtigen, die Entscheidung in die nationale Rechtsordnung einpassen. Sofern insoweit also eine entsprechende gesetzliche Regelung in StGB (wieder) aufgenommen würde, wäre dies der Maßstab, an dem sie hinsichtlich ihrer Rechtswidrigkeit und der Übereinstimmung mit höherrangigem Recht gemessen und rechtlich bewertet werden würde, wenn in europarechtlicher Sicht ein Verstoß gegen die EMRK anzunehmen wäre und es zu einem entsprechenden Beschwerdeverfahren kommen würde. Diese sind im Übrigen nicht außergewöhnlich oder selten. Tatsächlich werden Beschwerdeverfahren wegen Verstoßes gegen die EMRK von Parteien der Konvention jährlich in einer größeren Anzahl durchgeführt, so auch gegen Verstöße, die Deutschland zu last gelegt werden.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit diesen Ausführungen eine erste Orientierung verschaffen. Hinweisen möchte ich darauf, dass diese Plattform nur eine erste rechtliche Einschätzung der von Ihnen gestellten Frage leisten kann. Eine umfassende Rechtsberatung kann und soll hierdurch nicht ersetzt werden.

Mit freundlichen Grüßen,

Nachfrage vom Fragesteller 26.01.2012 | 19:46

Vielen Dank, erlauben sie mir folgende Nachfragen.:

Würde das also bedeuten, dass bei einer Wiedereinführung des § 175 StGB sich jetzt doch die Gerichten an die EMRK richten müssen und das GG nicht an erster Stelle steht, verstehe ich sie da richtig ?

MEine zweite Frage wäre, inwieweit die EMRK eigentlich Völkerrecht ist, fällt die EMRK u.U sogar unter Art. 25 GG oder ist das was anderes, wäres es also nur Völkerrecht, wenn so gut wie die ganze Welt die EMRK ratifizieren würde ?

Im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit des § 175 StGB verstehe ich sie also richtig, dass sich dieses nicht an einer Wiedereinfügrung bestimmter kodifizierter Sittengesetze richtet, sondern die allgemeine Stimmung und Moral im Hinblick auf die HS in der Bevölkerung maßgeblich ist.
Inwieweit muss z.b Homophobie vorliegen, damit dies wieder allgemeinverbindlich als Ablehnung im Volke betrachtet wird, also das die HS wieder gesellschaftlich verurteilt wird ?
Müssen 60 % der Bevölkerung dagegen sein oder nur 50 %, ist das mal durch Gerichte bestimmte worden, wie groß eine Ablehnung dieser Minderheiten sein muss, damit man wieder Gesetze verfassungskonform etwas wie der § 175 StGB erlassen kann ?

Wie sieht es mit anderen Gesetzen aus, etwa Toonen gegen Ausralien, wie erwähnt oben in der Frage oder auch Art. 21 der Grundrechtecharta, spielt dies durch den Art. 25 GG indirekt ins GG mit ein ?

So wie ich sie verstehe, ist also die verfassungswirigkeit des § 175 StGB hauptsächlich draraus begründbar, dass zum einen der Art. 2 die freie Entfaltung der Persönlichkeit vorsieht und der Art. 3 Abs. 1 GG dies konkretisiert.
Wenn also die Sittengesetze, die nicht fest bestimmbar sind, sich durch die allgemeine Einstellung des Volkes ändern, wird aus der verfassungswidrigkeit wieder ein verfassungsgemäßes Verhalten ?

Wie sieht es dann mit int. Recht aus, etwa oben genanntes Urteil Toonen vs Australien, fliesst dies und anderes auch mit ein ?

Nachfrage vom Fragesteller 26.01.2012 | 21:29

Vielen Dank, erlauben sie mir folgende Nachfragen.:

Würde das also bedeuten, dass bei einer Wiedereinführung des § 175 StGB sich jetzt doch die Gerichten an die EMRK richten müssen und das GG nicht an erster Stelle steht, verstehe ich sie da richtig ?

MEine zweite Frage wäre, inwieweit die EMRK eigentlich Völkerrecht ist, fällt die EMRK u.U sogar unter Art. 25 GG oder ist das was anderes, wäres es also nur Völkerrecht, wenn so gut wie die ganze Welt die EMRK ratifizieren würde ?

Im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit des § 175 StGB verstehe ich sie also richtig, dass sich dieses nicht an einer Wiedereinfügrung bestimmter kodifizierter Sittengesetze richtet, sondern die allgemeine Stimmung und Moral im Hinblick auf die HS in der Bevölkerung maßgeblich ist.
Inwieweit muss z.b Homophobie vorliegen, damit dies wieder allgemeinverbindlich als Ablehnung im Volke betrachtet wird, also das die HS wieder gesellschaftlich verurteilt wird ?
Müssen 60 % der Bevölkerung dagegen sein oder nur 50 %, ist das mal durch Gerichte bestimmte worden, wie groß eine Ablehnung dieser Minderheiten sein muss, damit man wieder Gesetze verfassungskonform etwas wie der § 175 StGB erlassen kann ?

Wie sieht es mit anderen Gesetzen aus, etwa Toonen gegen Ausralien, wie erwähnt oben in der Frage oder auch Art. 21 der Grundrechtecharta, spielt dies durch den Art. 25 GG indirekt ins GG mit ein ?

So wie ich sie verstehe, ist also die verfassungswirigkeit des § 175 StGB hauptsächlich draraus begründbar, dass zum einen der Art. 2 die freie Entfaltung der Persönlichkeit vorsieht und der Art. 3 Abs. 1 GG dies konkretisiert.
Wenn also die Sittengesetze, die nicht fest bestimmbar sind, sich durch die allgemeine Einstellung des Volkes ändern, wird aus der verfassungswidrigkeit wieder ein verfassungsgemäßes Verhalten ?

Wie sieht es dann mit int. Recht aus, etwa oben genanntes Urteil Toonen vs Australien, fliesst dies und anderes auch mit ein ?



ICh verstehe nun folgende Aussage noch nicht :

Ra. Eichhorn bezieht sich darauf auch, ich bitte im Rahmen des Portals darauf noch einzugehen http://www.frag-einen-anwalt.de/Hebelt-die-EU-Grundrechtecharta-das-GG-aus-__f76376.html

"Nr. 4…

Zu Art. 21 der Charta lässt sich sagen, dass tatsächlich ein höheres Schutzniveau ergeben könnte, wenn die Homosexuellen nicht unter Art. 3 Abs. 1 GG subsummiert würde.
Mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (nach einer europäischen Richtlinie) und dem LPartG kommt Deutschland diesem Grundsatz aber nach.
.."

Dies deckt sich offenbar auch mit dem SolangeII und dem bekannten Mangold Urteil wonach der EuGH Vorrang vor em BVerfG hat, gilt offenbar ja auch für die Grundrechte ?

Siehe FAZJoachim Jahn http://www.faz.net/aktuell/politik/inland/beschluss-des-bundesverfassungsgerichts-karlsruhe-schraenkt-eigene-kompetenzen-ein-11029159.html

Bezieht sich das also auf Art. 23 GG ?


Oder auch Artikel der Zeit http://www.zeit.de/politik/deutschland/2010-08/Bundesverfassungsgericht-Urteil-EuGH

oder auch Ito http://www.lto.de/de/html/nachrichten/3490/verhaeltnis_bverfg_und_eugh_versoehnlich_im_ton_durchaus_hart_in_der_sache/

Zusammenfassend in http://de.wikipedia.org/wiki/Grundrechte_(EU) http://de.wikipedia.org/w/index.php?title=Grundrechte_(EU)&action=history

Wie sieht es also int. und nach der EU Rechtsprechung aus ?

Ist also durch den Art. 23 GG das europäische Recht, die Grundrechtecharta usw höher anzusiedeln als die EMRK ?


Interessant ist auch, dass das Recht der EMRK komplett auch Unionsrecht ist, dass steht in Art. 6 Abs. 3 des EU Vertrages steht dies.
Quelle.: http://de.wikipedia.org/wiki/Europäische_Menschenrechtskonvention#EMRK_und_EU

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 27.01.2012 | 08:25

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfrage möchte ich wie folgt beantworten:

Zunächst sind die Entscheidungen des EGMR im Rahmen von Beschwerdeverfahren von deutschen Gerichten so zu berücksichtigen, wie dies in der Ausgangsantwort dargestellt wurde. Ergänzungen sind hier noch schwerlich möglich, dies bezieht sich auch auf das Verhältnis EMRK und GG. Die EMRK ist in diesem Zusammenhang Völkervertragsrecht, d.h. es gilt zwischen und unter den Ländern, die der Konvention (multilateralen Vertrag) beigetreten sind. Es ist zu unterscheiden von den allgemeinen Regeln des Völkerrechts und dem Völkergewohnheitsrecht.
Hinsichtlich der Sittengesetze als Schranke des Art. 2 GG ist die ganzheitliche moralische Bewertung der Gesellschaft zu beurteilen. Eine solche Feststellung ist aber äußerst schwer festzustellen, da sie letztlich sich im Rahmen politischer Entscheidungen darstellen muss und selbst dann ein entspr. Sittengesetz noch nicht etabliert sein wird. Ein entspr. Politischer Wille muss sich im Besonderen manifestiert haben müssen. Kriterien hierfür sind schwerlich festzulegen.
Die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes bzw. eines staatlichen Eingriffs in die Freiheitsrechte von Bürgern richtet sich nach den Grundrechten und ihren jeweiligen Schranken, innerhalb derer die Grundrechte eingeschränkt werden können. Die Schranken selbst können durch Gesetze konkretisiert bzw. ausgestaltet werden, deren Verfassungsmäßigkeit ist Einzelfall zu prüfen ist.
Mit Art. 23 GG ist insbesondere auch eine Struktursicherungsklausel verbunden, nach der die EU demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen verpflichtet sein und einen dem GG vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleisten muss. Die einzelnen Rechtsquellen innerhalb der EU haben hier auch ergänzende Bedeutung hinsichtlich des geltenden Rechtes. Sollte z.B. das GG aus irgend einem Grund in Zukunft einen weniger starken Schutz für die Bürger gewährleisten, so können dann Regelungen aus dem EU-Recht, z.B. Grundfreiheiten, Regelungen aus den europäischen Menschenrechtsregelungen u.a. den Grundrechtsschutz des GG für die Bürger in Deutschland entsprechend mit ausgestalten bzw. ergänzen.

Ich hoffe, ich konnte Ihre Nachfrage mit diesen Ausführungen beantworten und verbleibe mit freundlichen Grüßen.

Bewertung des Fragestellers 26.01.2012 | 22:28

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"Super gut, ich bitte aber noch die Nachfrage im Rahmen des Portals beantworten mfg "
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