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Kein Weihnachtsgeld bei Entsendungsvertrag nach China

| 14.01.2010 04:04 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Alexander Sauer


Hallo,

es geht um folgendes. Ich bin seit Februar 2007 für ein deutsches Unternehmen in China tätig. Ich habe einen normalen deutschen Arbeitsvertrag und darauf aufbauend einen Entsendungsvertrag. D.h. ich bin immer noch in Deutschland angestellt.

In meinem deutschen Vertrag steht das der Arbeitgeber "freiwillig Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld" bietet. Alle in Deutschland arbeitenden Kollegen bekommen dies auch. Ich und meine Kollegen die mit deutschem Vertrag hier in China sind nicht!

Begründung vom Arbeitgeber: Das wäre durch die Auslandszulage abgegolten und er hätte das damals mündlich so mit uns vereinbart. Wir (4 Kollegen) sehen das anders, ausserdem steht im Vertrag noch das mündliche Nebenabsprachen nicht gelten.
Im Entsendungsvertrag steht das alle weiteren Vertragsklauseln weiterhin, währen der Entsendung, Bestand haben.

Hier zuerst der normale deutsche Abreitsvertrag:

befristeter Arbeitsvertrag für Angestellte
zwischen
der XXX,
(im folgenden Arbeitgeber genannt)
und
Herrn XXX
(im folgenden Arbeitnehmer genannt)
wird folgendes vereinbart:
§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses und Dauer
Der Arbeitnehmer wird vom 01.02.2008 bis 31.01.2010 als
kaufmännischer Angestellter eingestellt. Das Arbeitsverhältnis
endet mit Ablauf des 31.01.2010, ohne dass es einer
ausdrücklichen Kündigung bedarf. Die Befristung erfolgt
nach § 14 TzBfG.
§ 2 Tätigkeit
Der Arbeitnehmer wird als kaufmännischer Angestellter eingestellt
und mit allen einschlägigen Arbeiten nach näherer
Anweisung der Geschäftsführung und seiner Vorgesetzten beschäftigt.
Er ist verpflichtet, auch andere zumutbare Tätigkeiten
zu verrichten.
§ 3 Arbeitszeit
(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt zur Zeit 35 Stunden
wöchentlich.
(2) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausenregelung
richten sich nach den mit dem Betriebsrat abgeschlossenen
Vereinbarungen oder der betrieblichen Übung.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, zumutbare Überstunden
oder Mehrarbeit zu leisten. Zumutbar sind wenigstens 45
Stunden wöchentlich.
§ 4 Vergütung/Sonstige Leistungen
(1) Der Arbeitnehmer erhält ein monatliche Vergütung (Gehalt)
von brutto € 123 (in Worten:
€) und für geleistete Überstunden € 123pro
Überstunde.
Der Arbeitgeber gewährt freiwillig und ohne zukünftigen
Rechtsanspruch 12 Monatsgehälter + Urlaubsgeld + Weihnachtsgeld
(Anwesenheitsprämie gemäß Regelungsabrede).
(2) Erfolgt eine Beschäftigung mit einer anderen Tätigkeit, so
ist die bisherige Vergütung weiter zu zahlen.
(3) Die Zahlung des Gehaltes ist zum 10. des Folgemonats fällig.
Sie erfolgt bargeldlos; der Arbeitnehmer wird innerhalb
von 2 Wochen nach Beginn des Arbeitsverhältnisses ein
Konto errichten und dessen Nummer bzw. die Nummer eines
schon bestehenden Kontos mitteilen.
(4) Die Zahlung von Gratifikationen (Urlaubs- sowie Anwesenheitsprämie
gemäß Regelungsabrede), Tantiemen, Prämien und
sonstigen Leistungen liegen im freien Ermessen des Arbeitgebers
und begründen keinen Rechtsanspruch, auch wenn die
Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit
erfolgt.
(5) Ist das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung —
gleich von welcher Partei — gekündigt oder ruht das Arbeitsverhältnis-
gleich aus welchem Grund- entfällt ein
Anspruch auf die Sonderzuwendung. Die Zahlung der Sonderzuwendung
ist ausdrücklich an Arbeitsleistung gebunden.
Für die Kürzung der Sonderzuwendung wegen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit
durch Krankheit gilt § 4a EFZG als vereinbart.
§ 5 Probezeit, Kündigung
Es wurde eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart.
Das Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten – unbeschadet
des Rechtes zur fristlosen Kündigung – mit einer Frist von
vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt
werden.
Jede Verlängerung der ordentlichen Kündigungsfrist zugunsten
des / der Angestellten (§622 Abs. 2 BGB) gilt für beide
Vertragspartner.
Eine gesetzliche Änderung der ordentlichen Kündigungsfristen
erfasst mit Ihrem Inkrafttreten auch dieses Arbeitsverhältnis.
Während der Befristung ist eine ordentliche Kündigung des
Arbeitsvertrages für beide Seiten unter Einhaltung einer
frist von 4 Wochen bis zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats
möglich.
Auf Ihre Pflicht zur frühzeitigen Arbeitslosmeldung gemäß
§37b SGB III weisen wir Sie ausdrücklich hin.
§ 6 Abtretung und Verpfändung des Arbeitseinkommens
Die Abtretung sowie die Verpfändung von Vergütungsansprüchen
ist ausgeschlossen. Bei Pfändung oder seitens des Arbeitgebers
erlaubter Abtretung oder Verpfändung der Vergütungsansprüche
ist der Arbeitgeber berechtigt, für jede zu
berechnende Pfändung, Abtretung oder Verpfändung € 10,00
pauschal als Ersatz der entstehenden Kosten einzubehalten.
§ 7 Arbeitsverhinderung und Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall
(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, jede Arbeitsverhinderung
und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich dem Arbeitgeber
mitzuteilen.
(2) Bei Arbeitsunfähigkeit ab dem ersten Tag, hat der Arbeitnehmer
eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der
Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens
an dem darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen.
Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung
angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, unverzüglich
eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen.
(3) Ist der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung infolge auf
unverschuldeter Krankheit beruhender Arbeitsunfähigkeit
verhindert, so leistet der Arbeitgeber Vergütungsfortzahlung
nach den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes.
Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vergütungsfortzahlung
zurückzubehalten, bis die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung
eingeht.
§ 8 Urlaub
Der Arbeitnehmer erhält kalenderjährlichen Urlaub in Höhe
von 2,5 Kalender-/Arbeitstagen / Monat. Die Festlegung des
Urlaubs erfolgt durch den Arbeitgeber unter Berücksichtigung
der Wünsche des Arbeitnehmers. Dringende betriebliche
Gründe gehen vor. Der Urlaub ist bis spätestens zum 31.
März des nachfolgenden Jahres zu nehmen.
§ 9 Nebenbeschäftigung
Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist jede entgeltliche
oder das Arbeitsverhältnis beeinträchtigende Nebenbeschäftigung
nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig.
§ 10 Rückzahlung von Vorschüssen und Darlehn
Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch offene
Restbeträge von Vorschüssen und Darlehen werden bei
Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Rückzahlung fällig;
es sei denn, der Arbeitgeber hat aus betriebsbedingten
Gründen das Arbeitsverhältnis gekündigt oder der Arbeitnehmer
hat ausdrücklich wegen eines zur außerordentlichen
Kündigung berechtigenden Grundes gekündigt.
§ 11 Sonstige Bestimmungen
(1) Für die Arbeitsbedingungen gelten im Übrigen die Betriebsvereinbarungen
und Arbeitsordnungen der Betriebsstätte, in
der der Arbeitnehmer eingesetzt ist. Sie sind für beide
Teile bindend.
(2) Die Nutzung des betrieblichen Internetanschlusses darf allein
zu dienstlichen Zwecken erfolgen. Eine private Nutzung
ist ebenso wie der Versand privater E-Mails grundsätzlich
nicht gestattet.
(3) Die Übertragung von Nutzungsrechten an vom Arbeitnehmer
geschaffenen Werken im Sinne des § 2 Urheberrechtsgesetz
gilt vollumfänglich mit dem gezahlten Gehalt als abgegolten.
Ein Vergütungsanspruch für nicht durch Patent oder
Gebrauchsmuster geschützte Erfindungen, für sonstige technische
Neuerungen oder sonstige (nichttechnische) oder
einfache technische Verbesserungsvorschläge besteht nicht.
Der Arbeitnehmer hat jede Erfindung unverzüglich schriftlich
der Geschäftsleitung anzuzeigen. Dabei ist ausführlich
darüber zu informieren, ob und in welchem Umfang Arbeitnehmer
am Zustandekommen der Erfindung beteiligt waren.
Die Informationen über diese Angaben steht nicht im
Ermessen des Arbeitnehmers.
Der Arbeitnehmer verzichtet ausdrücklich auf alle sonstigen
ihm als Urheber/Schöpfer zustehenden Rechte am Arbeitsergebnis,
insbesondere auch das Namensrecht als Urheber/
Schöpfer und auf Zugängigmachung des Werkes.
Unabhängig von den Mitwirkungspflichten gem. Arbeitnehmererfindungsgesetz
hat der Arbeitnehmer auf Verlangen des
Arbeitgebers diese bei der Erlangung und Durchsetzung von
Urheberrechten und anderen gewerblichen Schutzrechten für
seine Arbeitsergebnisse in anderen Ländern zu unterstützen.
§ 12 Schweigepflicht
(1) Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, über alle ihm während
seiner Tätigkeit bekannt werdenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse,
alle ihm bekannt gewordenen Herstellungsverfahren
und sonstigen geschäftlichen bzw. betrieblichen
Tatsachen auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Stillschweigen zu bewahren.
(2) Der Arbeitnehmer ist während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
auch verpflichtet, über den Inhalt dieses Vertrages
Stillschweigen zu bewahren.
§ 13 Nebenabreden und Vertragsänderungen
Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen
dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit
der Schriftform.
§ 14 Verfallfristen
(1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis
und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung
stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten
nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei
geltend gemacht worden sind.
(2) Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder erklärt sie sich
nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung
des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb
von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf
gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche
des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsprozesses
fällig werden und von seinem Ausgang abhängen.
Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei
Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.
§ 15 Gerichtsstand
(1) Erfüllungsort ist der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis
seinen Mittelpunkt hat. Dieser Erfüllungsort ist maßgeblich
für Streitigkeiten aus diesem Vertrag und über sein
Bestehen. Es ist das Gericht des Ortes zuständig, an dem
die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist.
(2) Hat der Arbeitnehmer im Inland keinen Wohnsitz begründet
bzw. diesen aufgegeben, so ist der Sitz des Arbeitgebers
als Gerichtsstand gegeben.
§ 16 Teilnichtigkeit
Sind einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so
berührt dieses nicht die Wirksamkeit der übrigen Regelungen
des Vertrages.
§ 17 Vertragsaushändigung
Die Vertragsparteien bekennen, eine schriftliche Ausfertigung
dieses Vertrages erhalten zu haben.

So, und hier ist der zusätzliche Entsendungsvertrag:

Entsendungsvertrag
Zwischen
der XXX,
- nachfolgend auch kurz Albceb genannt -
und
Herrn XXX
- nachfolgend auch ArbN genannt -
wird folgender Entsendungsvertrag geschlossen:
S 1 Vertragsergänzvrrg
Die nachfolgenden Vertragsbestimmungen stellen eine Ergänzung zum
Arbeitsvertrag vom 01.02.2008 dar.
S 2 Entsendungsdauer
ArbN wírd zum Tochterunternehmen des ArbGeb, der XXX entsandt und dort als kaufmãnnischer Angestelfter
im Bereich XYZ tätig sein. Die Auslandstätigkeit
beginnt. spätestens am 14.03.2008 und ist bis zum 31.01.2010
befristet.
S 3 Vergütung
(1) ArbN erhält für die Dauer der Auslandstätigkeit weiter eine
bisherige vertragsgemäße Vergütung i.H.v. 123 €. (in Worten:
€) .
(2) Zum Ausgr.l-eich der durch die Ausfandstätigkeit entstehenden
Mehraufwendungen erhält ArbN für die erslen drei Monate der
Entsendung gem. der im Unternehmen geJ-tenden Reisekostenordnung
einen täglichen Pauschalbetrag von 36, -- €, der durch die
Niederlassung in Deutschland in € ausgezahlt wird.
(3) ArbN erhäl-t zusätzl-ich eine Auslandsentschädigung in Höhe von
123 € (in Vüorten: ) monatlích. Hiermit sind
aIIe möglichen zusätzlichen Erschwernisse, die mit dem
Auslandsaufenthalt verbunden sind, abgiegolten.
(4) Grundgehalt und Auslandszulage werden vom ArbGeb auf das
bisherige Gehaltskonto des ArbN im Inl-and bzw auf ein vom ArbN
rechtzeitig zu benennendes Auslandskonto jeweils in € überwiesen.
Das Grundgehalt nimmt für die Dauer der Entsendung an etwaigen
allgemeinen Gehaltsänderungen teil. Es dient gleichzeitig als
Bemessungsgrundlage für die betriebliche Altersversorgung.
(5) Die Vergütung erfolgt aufgrund des zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der VR China bestehenden Doppelbesteuerungsabkommens
unter Freístellung von der deutschen Besteuerung. Eventuell ím
Ausfand zu entrichtende Steuern gehen zu Lasten des ArbN.
S 4 .Arbeitsbedingungen
(1) Für die Dauer der Entsendung gelten die dortigen
Arbeitsbedingungen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit und
Feiertagsregelungen.
(2) Hinsichtlich der Dauer des jährlichen Urlaubsanspruchs bleibt es
bei den bisherígen vertraglichen Vereinbarungen.
S 5 Reisekosten
(1) Der ArbGeb zahlt die tatsächlich entstandenen Reisekosten bj,s
zur Höhe des Flugpreises in der Economy -Klasse für Hin- und
Rückrej-se. Das Gleiche gilt noch einmal jährlich für eine
Besuchsreise in Deutschland. Außerdem trägt der ArbGeb einmalig die
Kosten für Transport und Versicherung der persönlichen Gegenstände
des ArbN in einem der Entsendungsdauer angemessenen Umfang. Dies
gilt für die Hin- und Rückreise.
(2) Bei einer ernsthaften, Iänger als 6 Wochen dauernden Erkrankung
des ArbN übernimmt der ArbGeb die Kosten des Rücktransports.
Gleiches gíIt für andere, schwerwiegende NotfälIe. Dies sind die
schwere, Iebensbedrohliche Erkrankung der unmittelbaren Angehörigen
(Ehepartner, Kinder, Eltern, Geschwister) sowie sonstige gravierende
Umstände politischer Art, Naturkatastrophen oder ähnliches im
Ausland.
S 6 Unterkunft
Der ArbGeb stell-t dem ArbN kostenfrei eine möblierte l¡trohnung zvr
Verfügung.
S 7 Versicherungen
(1) Der ArbGeb schließt für die Dauer der Entsendung für den ArbN
eine zusätzliche Unfallversicherung ab. Die Versicherungssuflrme
beträgt 50.000 t-- € im Todesfall und 100.000,-- € bei Invalidität.
Der ArbN ist verpflichtet, berufliche und außerberufliche UnfäIle
unverzüglich schrift.lich dem ArbGeb mitzuteil-en
(2) Der ArbN ist verpflichtet, für einen ausreichenden
Krankenversicherungsschutz im Ausl-and zu sorqen. Eventuelf
anfallende Mehrkosten können auf Antraq vom ArbGeb übernommen
werden.
S 8 Vorzeitige Beendigung und Àbberufung
(1) Der ArbGeb ist jederzeit berechtigt, den ArbN mit einer
Ankündigungsfríst von vier I¡lochen vorzeitig abzuberufen.
(2) Erfolgt die vorzeitige Beendigrung aufgrund eines
vertragswidrigen Verhal-tens des ArbN, das einen wichtigen Grund
i.S.d. S 626 Abs 1 BGB darstellt, ist der ArbGeb mit sofortiger
Íüirkung von sämtlichen Leistungsverpflichtungen aus diesem Vertrag
entbunden.
S 9 ltiedereintritÈsklausel
lt (1) Nach Beendigung der Entsendung sichert der ArbGeb dem ArbN eine
!Íeiterbeschäftigung im Inland auf einem der vor der Entsendung
ausqeübten Tätigkeit vergleichbaren Arbeitsplatz zu. Ist kej-n
entsprechender freier Arbeitspl.atz vorhanden, bemüht sich der ArbGeb
um eine möglichst gleichwertige Beschäftigung unter Fortzahlung der
vor der Entsendung gezahlten, gem. S 3 des Vertrages
fortgeschriebenen Verqütung .
(2) Eine möglicherweise höherwertigere Tätigkeit im Rahmen des
Auslandseinsatzes beqründet keine Ansprüche hinsichtlich der
Tätigkeit des ArbN nach Beendigung der Entsendung-
S 10 Schlussbestinnungen
(1) Der Arbeitsvertrag vom 0]-.02.2008 sowie diese
Ergänzungsvereinbarung unterliegen dem deutschen Recht.
Gerichtsstand ist für beíde Teile der Sitz des ArbGeb in XXX-
(2) Diese Vereinbarung tritt mit der Tag der Ausreise in Kraft und
endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf mit dem Ende der
Rückreise in der Bundesrepublik Deutschland.
(3) Sollte eine Bestimmung dieses Entsendungsveltlages ungültig
sein oder werden, wird dadurch die Gültigkeit der übrigen
Bestimmungen nicht berührt. Die Vertragspartner verpflichten sich in
einem solchen Falle, die unwirksame Bestiilìmung durch eine dieser im
wirtschaftlichen Ergebnis möglichst nahekommende Bestimmung 21)
ersetzen.


Dazu habe ich jetzt folgende Fragen:

1) Steht mir das Weihnachts- und Urlaubsgeld zu?
2) Wenn ich bei jetzt anstehender Vertragsverlängerung dieses Thema anspreche bekomme ich keinen neuen Vertrag. Kann ich das Weihnachts- und Urlaubsgeld auch später noch geltend machen? Wenn ja wie lange später?
3) Normale Arbeitszeit ist 35 Stunden die Woche, ich bin jeden Tag mindestens 9 Stunden im Büro. Die Überstunden werde erst gar nicht erfasst (ich denke das ist bewusst gewollt). Kann ich das rückwirkend noch geltend machen?
4) Den Betriebsrat brauche ich nicht einschalten, der ist vom Inhaber eingesetzt....

MfG und herzlichen Dank!

Sehr geehrter Fragesteller,

ich will Ihre Fragen aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung beantworten:

1.
Der Freiwilligkeitsvorbehalt Ihres Arbeitsvertrages ist wirksam. Aus dem Arbeitsvertrag selbst heraus ist kein Anspruch ableitbar.

Auch die sogenannte betriebliche Übung (bedeutet etwas: "war schon immer so - muss auch weiterhin so sein") greift hier wohl nicht, da nicht mindestens 3 aufeinanderfolgende Jahre ohne Freiwilligkeitsvorbehalt gezahlt worden ist.

Allerdings besteht Anspruch auf innerbetriebliche Gleichbehandlung. Wenn alle Kollegen im Inland Weihnachtsgeld/Urlaubsgeld erhalten, dann darf nicht willkürlich den Kollegen im Ausland das Geld vorenthalten werden.

Ein sachlicher Grund wäre notwendig für die Differenzierung. Aus meiner Sicht liegt dieser hier nicht vor. Die zusätzlichen Entgelte die Sie erhalten sind durch den Auslandseinsatz bedingt.

Allerdings weise ich Sie auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hin, dass unterschiedliche Entgeltsysteme für Inlands- und Auslandsmitarbeiter gerechtfertigt sind, wenn erheblich abweichende Entlohnungsstufen vorhanden sind (BAG, Urteil vom 21. 8. 2007 - 3 AZR 269/ 06). Wenn Sie daher eklatant mehr Arbeitsentgelt durch den Auslandseinsatz erhalten kann die Aussage des Arbeitgebers letztlich richtig sein - maßgeblich ist die Höhe der Auslandsentschädigung.

2.
Was die Arbeitszeiten angeht ist vereinbart, dass die in China üblichen Zeiten gelten sollen. Was dort üblich ist, kann hier nicht beurteilt werden. Jedoch gilt auch hierzu die unter 3. dargestellte Ausschlussfrist.

3.
Wichtig: Sie haben eine (zweistufige) arbeitsvertragliche Ausschlussfrist von 2 Monaten nach Fälligkeit gem. § 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages.

Das Weihnachtsgeld wird den anderen Kollegen wohl zum 01.12.2009 ausgezahlt worden sein - entsprechend wäre bis zum 01.02.2010 der Anspruch auf Gleichbehandlung geltend zu machen.

Danach ist eine Geltendmachung rechtlich NICHT mehr möglich. Sie müssen sich daher entscheiden, was für Sie Priorität hat. Wenn Sie Ihre Ansprüche durchsetzten wollen, müssen Sie jedenfalls dringend - nachweisbar - innerhalb der Ausschlussfrist den Anspruch anmelden und dann innerhalb der zweiten Stufe nach Ablehnung auch gerichtlich geltend machen (dringend auch die zweite Stufe der Fristenregelung beachten!).

Für Rückfragen wenden Sie sich bitte per E-Mail an mich.

Mit freundlichem Gruß

Bewertung des Fragestellers 19.01.2010 | 03:01

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Eine gute Erfahrung und eine verständliche Schilderung des Sachverhaltes. Vielen Dank ...
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