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Kapitalerhöhung mit 'Crowding Out' eines UG Gesellschafters ohne dessen Zustimmung?


20.11.2011 16:12 |
Preis: ***,00 € |

Gesellschaftsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Stephan Boerner



Ich bitte um eine rechtliche Auskunft bezüglich des folgenden Sachverhalts bzw. der folgenden Problemstellung:

Im Sommer habe ich zusammen mit zwei weiteren Gesellschaftern eine Unternehmergesellschaft (UG) nach Musterprotokoll gegründet. Ich agiere als Geschäftsführer der UG; die beiden Mitgeselschafter formalrechtlich „lediglich" als Teilhaber bzw. Gesellschafter. Jeder der drei Gesellschafter hält jeweils ein Drittel der Anteile am Stammkapital der UG, das sich derzeit auf insg. EUR 4500,- beläuft.

Leider hat sich seit Gründung der Gesellschaft herausgestellt, dass einer der beiden anderen Gesellschafter sich nicht wie vorab besprochen am „Aufbau" der Gesellschaft beteiligt; denn angedacht war, dass sich jeder der drei Gesellschafter über das eingebrachte Stammkapital hinaus durch unentgeltliche Arbeitsleistung am Aufbau des Unternehmens beteiligen. Defacto war es mir und dem zweiten Gesellschafter nunmehr seit mehreren Wochen nicht möglich, telefonisch oder per Email Kontakt zum dritten Gesellschafter aufzunehmen. Der Vollständikgeit halber sei noch erwähnt, dass sich der dritte Gesellschafter derzeit vermeintlich in den USA aufhält, um dort seinem Studium nachzukommen und eigentlich mit dem zweiten Gesellschafter langjährig befreundet ist.

U.a. weil der dritte Gesellschafter nicht die ihm zugedachte Arbeit übernimmt ist es nunmehr nötig, Kapital nachzuschießen um die eigentlich unentgeltlich vom dritten Gesellschafter zu leistende Arbeit an einen externen Dienstleister fremd zu vergeben.

Zur Finanzierung des externen Dienstleisters möchten der zweite Gesellschafter und ich möglichst keinen Gesellschafterkredit geben, sondern eine Kapitalerhöhung durchführen und diese gleichzeitig - aus unserer Sicht fairerweise - dazu nutzen, die Anteile des dritten erheblich zu reduzieren, indem die Kapitalerhöhung nur vom zweiten Gesellschafter und mir getragen wird (ggf. ohne Zustimmung des dritten Gesellschafters).

Wie müssen wir vorgehen, um dieses Ziel formal-rechtlich einwandfrei zu erreichen?
Es ist gut möglich, dass der dritte Gesellschafter weiterhin nicht auf Versuche der Kontaktaufnahme reagieren wird; insofern wäre insb. auch eine Vorgehensweise relevant, bei der wir ohne die ausdrückliche Zustimmung des dritten Gesellschafters eine Kapitalerhöhung vornehmen können, bei der dessen Anteile reduziert werden können.

Was gibt es darüber hinaus für Möglichkeiten, die Anteile des dritten Gesellschafters ohne dessen ausdrückliche Zustimmung zurückzukaufen bzw. zwangsweise zu übernehmen. Auch hierzu möchten wir Sie bitten, expizit Stellung zu nehmen.

Vielen Dank!
Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich aufgrund des von Ihnen geschilderten Sachverhalts und unter Berücksichtigung des Einsatzes im Rahmen einer ersten rechtlichen Einschätzung wie folgt beantworten möchte:

Die Kapitalerhöhung ist geregelt in § 55 GmbHG, wobei ein Kapitalerhöhungsbeschluss vorausgesetzt wird. Da eine Kapitalerhöhung eine Satzungsänderung erfordert ist hinsichtlich des Kapitalerhöhungsbeschlusses § 53 GmbHG entsprechend anzuwenden, da eine eigenständige Regelung für den Beschluss nicht besteht. Da Sie eine Gründung nach Musterprotokoll vollzogen haben, ist somit vom gesetzlichen Regelfall auszugehen.

Der Beschluss ist von der Gesellschafterversammlung zu fassen und erfordert entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine 3/4 Mehrheit der anwesenden Stimmen. Eine Teilnahme und Zustimmung des dritten Gesellschafters ist somit nicht zwingend erforderlich, allerdings kann aufgrund Ihrer Kapitalverteilung die Erhöhung auch nicht gegen seine Zustimmung durchgesetzt werden, sollte er an der Gesellschafterversammlung teilnehmen. Für diesen Fall käme ggf. noch ein Anspruch auf Zustimmung gegen ihn aufgrund einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in Betracht, wenn eine Zustimmung aufgrund der Umstände im Einzelfall unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit im Interesse der Gesellschafter erforderlich ist, wobei hiervon aufgrund Ihrer Schilderungen möglicherweise ausgegangen werden könnte.

Formal ist der Kapitalerhöhungsbeschluss notariell zu beurkunden. Der Beschluss muss den Betrag der Kapitalerhöhung und die neue Stammkapitalziffer, sowie den Ausgabebetrag der neuen Anteile enthalten. Der Ausgabebetrag muss dabei angemessen sein, wenn ein Bezugsrechtsausschluss für einen Gesellschafter vereinbart wird. Wird kein Ausgabebetrag vereinbart erfolgt die Ausgabe zum Nennbetrag der Anteile. Außerdem müssen die Modalitäten der Kapitalerhöhung, die Ausstattung der neuen Anteile sowie die Nummerierung der neuen Anteile im Beschluss enthalten sein.

Außerdem sollte im Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss auch die entsprechende Satzungsänderung zu Anpassung der Stammkapitalziffer in der Satzung beschlossen werden. Die Kapitalerhöhung muss zur Wirksamkeit im Handelsregister eingetragen werden und ist bis zur Eintragung grundsätzlich widerruflich.

Möglich ist ein Ausschluss des Bezugsrechts des Gesellschafters 3 gemäß § 186 Abs. 3 Satz 1 AktG analog. Ein Bezugsrechtsausschluss ist nur zulässig, wenn er materiell gerechtfertigt ist, also im Interesse der Gesellschaft liegt, sowie geeignet, erforderlich und angemessen ist. Wichtig ist dabei zwischen dem Interesse der Gesellschaft und Ihrem Interesse als Gesellschafter zu unterscheiden. Der Bezugsrechtsausschluss muss zwingend im Interesse der Gesellschaft liegen, und es darf keine alternative weniger schwer wiegende Möglichkeit geben, um dieses Interesse zu wahren.

Der Ausschluss muss im Rahmen des Kapitalerhöhungsbeschlusses gefasst werden. Zur Klarstellung sollte dann gleichzeitig das Bezugsrecht für Gesellschafter 1 und 2 in den Beschluss aufgenommen werden.

Insoweit ist auch zu beachten, dass die Einladung zu der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung ordnungsgemäß erfolgt. Gemäß § 49 GmbHG sind Sie als Geschäftsführer zur Einberufung der Versammlung verpflichtet. Die Einladung muss gemäß § 51 Abs. 1 GmbHG mittels eingeschriebenem Brief erfolgen und mindestens eine Woche vor der Versammlung erfolgen. Der Versammlungszweck ist anzugeben.

Falls Sie einen formellen Bezugsrechtsausschluss des Gesellschafters 3 anstreben wollen, haben Sie als Geschäftsführer analog § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG einen schriftlichen Bericht zum Bezugsrechtsausschluss zu erstatten. Der Bericht ist der Einberufung (Einladung) der Gesellschafterversammlung beizufügen.

Insgesamt ist dabei anzumerken, dass der Ausschluss des Bezugsrechts die gleiche Mehrheit erfordert wie der Kapitalerhöhungsbeschluss und somit nicht gegen den Willen von Gesellschafter 3 erfolgen kann, sollte dieser zur Gesellschafterversammlung erscheinen. Der Ausschluss wäre somit im Ergebnis vermutlich eine reine Formalität, sollte aber im Zweifel mit gefasst werden.

Ein Zwangsausschluss eines Gesellschafters ist im GmbHG nicht ausdrücklich geregelt. Der Ausschluss eines Gesellschafters soll nach der Rechtsprechung aber möglich sein, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund gegeben ist, der das Interesse der anderen Gesellschafter, ihn auszuschließen, als legitim erscheinen lässt. Der Ausschluss kann im Wege der Ausschließungsklage der Gesellschaft gegen den Gesellschafter geltend gemacht werden, wobei für die Klageerhebung ein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist, bei dem der auszuschließende Gesellschafter kein Stimmrecht hat (BGH NJW 1955, 667). Der Ausschluss kommt dabei nur als äußerstes Mittel in Betracht, wenn der auszuschließende Gesellschafter weit überwiegend für die Ausschlussgründe verantwortlich ist.

Basierend auf Ihren Schilderungen wäre somit eine Ausschluss grundsätzlich denkbar, wobei hier aufgrund der hohen Anforderungen eine gründliche Prüfung der Sachlage erforderlich ist. An dieser Stelle kann somit nur auf die grundlegende Möglichkeit des Ausschlusses hingewiesen werden.

Ich hoffe, dass Ihnen meine Antwort weiterhilft. Bitte beachten Sie, dass eine Frage in diesem Forum in der Regel keine umfassende Rechtsberatung durch einen Anwalt ersetzen kann, und deshalb nur eine erste Einschätzung hinsichtlich der Rechtslage bieten kann.

Mit freundlichen Grüßen,

Nachfrage vom Fragesteller 27.11.2011 | 14:03

Sehr geehrter Herr Boerner,

vielen Dank für Ihre zügige und hilfreiche Antwort, bzgl. der ich noch drei Nachfragen habe:

Nehmen wir an, ich lade als Geschäftsführer ordnungsgemäß zur Gesellschafterversammlung, kündige die Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechtes für Gesellschafter 3 an und begründe dies. Gesellschafter 3 erscheint nicht zur Versammlung und es kommt zu dem angestrebten Beschluss einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss von Gesellschafter 3. (Dieses Szenario scheint unumgänglich, da wir aufgrund des bisherigen Verhaltens nicht von einem Erscheinen ausgehen können).

Bei dieser Kapitalerhöhung unter Ausschluß der Bezugsrechte für Gesellschafter 3 berufen wir uns auf § 186 Abs. 3 Satz 1 AktG. Die dort genannten Voraussetzungen sind lediglich: 3/4 Mehrheit, Bekanntmachung und Begründung. Was ist also die Rechtsgrundlage für folgende Feststellung: "Ein Bezugsrechtsausschluss ist nur zulässig, wenn er materiell gerechtfertigt ist, also im Interesse der Gesellschaft liegt, sowie geeignet, erforderlich und angemessen ist."

Nehmen wir weiter an, der „Bezugsrechtsausschluss ist materiell gerechtfertigt, also im Interesse der Gesellschaft, sowie geeignet, erforderlich und angemessen." Ist damit auch § 57j GmbHG hinfällig: "Die neuen Geschäftsanteile stehen den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer bisherigen Geschäftsanteile zu. Ein entgegenstehender Beschluß der Gesellschafter ist nichtig."?

Darüber hinaus weisen Sie darauf hin, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss formal notariell zu beurkunden sei. Heißt dies, dass die Gesellschafterversammlung (a) zwangsläufig im Beisein eines Notars stattfinden muss, oder (b) sinnvoller Weise im Beisein eines Notars stattfinden sollte, damit eine sofortige Beurkundung erfolgen und z.B. notariell das Nichterscheinen von Gesellschafter 3 beurkundet werden kann oder dass (c) im Anschluss an die nicht im Beisein eines Notars stattgefundene Gesellschafterversammlung eine einfache Mitteilung an den/einen Notar ausreicht, um die beschlossene Satzungsänderung sowie ggf. weitere notariell zu beurkundende Beschlüsse im Nachgang notariell beurkunden zu lassen?

Nochmals Vielen Dank!

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 27.11.2011 | 16:47

Die Regelung für den Bezugsrechtsausschluss kommt aus dem Aktiengesetz und ist auf die GmbH nur entsprechend anzuwenden, da das GmbH-Recht eine entsprechende Regelung nicht enthält. Deshalb kann eine solche Maßnahme, die in die Rechte der Gesellschafter eingreift, nur mit besonderem Grund im Rahmen der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Nach anderer Auffassung besteht generell kein Bezugsrecht Kraft Gesetzes, so dass grundsätzlich eine Zulassung erfolgen müsste und ein Ausschluss nicht erforderlich wäre.

§57j ist eine Sonderregel für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, die darauf zurückzuführen ist, dass die bestehenden Gesellschaftsmittel den bisherigen Gesellschaftern anteilsmäßig bereits zustehen. Dementsprechend muss das auf diesem Weg umgewandelte Kapital zwingend im Verhältnis des bisherigen Kapitals verteilt werden. Für eine Kapitalerhöhung aus neu zugeführtem Kapital gilt dies nicht.

Die Gesellschafterversammlung kann in diesem Fall dann ja auch sehr kurz sein, wenn sie nur diesem Zweck dient. Insofern kann es sicherlich zweckmäßig sein, die entsprechend vorbereiteten Beschlüsse dann vor Ort bei einem Notar zu beschließen und direkt zu beurkunden.

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