Ist der Gesellschafter einer GmbH ein 'Organ' eines Unternehmens

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

1)
"a) Bin ich ein Organ des Unternehmens, wenn ich alleiniger Gesellschafter bin?
b) Bin ich ein Organ der Unternehmens, wenn ich einer von zwei Gesellschaftern bin (ich: Mehrheitsanteil, meine Tochter: Minderheitsanteil)"

Nein, unter dem Organ des Unternehmens versteht man bei einer Kapitalgesellschaft wie der GmbH die vertretungsberechtigte Person, dies ist der Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbH). Die Stellung als Gesellschafter einer GmbH begründet keine Organeigenschaft.

2)
"Gilt a) oder b) als die "Verwaltung eigenen oder der Nutznießung der Beamtin oder des Beamten unterliegenden Vermögens" nach §100 BBG ?"

Diese Frage ist nicht eindeutig zu beantworten, da es hierfür darauf ankommt, ob Sie unternehmerisch tätig sind.

Genehmigungspflicht sind nach dem Wortlaut des Gesetzes auch unentgeltliche gewerbliche Tätigkeiten (§ 99 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BBG ). Gewerbe ist jede allgemein erlaubte, selbständige, auf Dauer angelegte Wirtschaftstätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht, die keine bloße Verwaltung eigenen Vermögens, keine Ausübung eines freien Berufs und auch keine Urproduktion darstellt. Der Unternehmensgegenstand einer GmbH unterfällt im Allgemeinen dem Gewerbebegriff, da eine Gewinnerzielungsabsicht qua Rechtsform vorliegt.

Daher ist bereits hier abzugrenzen, ob eine gewerbliche Tätigkeit oder private Vermögensverwaltung vorliegt in Ihrer Person vorliegt.

Die Rechtsprechung stellt für die Abgrenzung der beiden Begriffe (Gewerbe / Vermögensverwaltung) auf die Umstände des Einzelfalls ab.

Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil v. 25.8.11, 2 C 31/10 , juris, Rn. 14) führt aus:

"Für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und bloßer privater Vermögensverwaltung sind im Einzelfall das sich aus objektiven Umständen ergebende Gesamtbild und die in Bezug auf das konkrete Wirtschaftsgut herrschende Verkehrsanschauung maßgeblich. Ein gewerbsmäßiges Handeln ist anzunehmen, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der jeweiligen Verkehrsauffassung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung des Wirtschaftsgutes im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (…)."

Ähnlich äußert sich der Bundesfinanzhof (Urt. v. 19.8.09, III R 31/07 , juris, Rn. 16f.):

"Bei der Abgrenzung zwischen einem Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen (BFH-Urteil vom 2. September 2008 X R 14/07 , BFH/NV 2008, 2012 ). In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist […].

Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten […] und der Lebenswirklichkeit entlehnte Berufsbilder zur Orientierung heranzuziehen."

Das VG Hamburg, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 8 K 1101/1,1 präzisiert:

"Bei der Abgrenzung zwischen gewerblicher und vermögensverwaltender Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob die Tätigkeit als Einzelperson ausgeübt wird oder im Rahmen eines Unternehmens erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Beamte geschäftsführend tätig wird und damit ein potentieller Konflikt mit seinen Dienstpflichten entstehen kann. Sofern die Tätigkeit substantiell über die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten hinausgeht, ist eine Genehmigungspflicht zu bejahen."

Es kommt also darauf an, ob Sie in der zukünftigen GmbH lediglich die gewinnberechtigten Geschäftsanteile halten wollen und die Geschäftsführung auch tatsächlich, nicht nur formell, Ihrer Tochter obliegen wird oder ob Sie in der GmbH - ggf. auch als Nicht-Geschäftsführer - unternehmerisch aktiv sein werden. Hierzu müsste man die konkreten Umstände des Einzelfalls betrachten und bewerten. Dabei kann es durchaus eine Rolle spielen, ob Sie Mehrheits- oder Minderheitsgesellschaft oder gar Alleingesellschafter sind. Je nach Satzungsregelung hat der Mehrheitsgesellschafter in einer GmbH aufgrund seines Stimmgewichts umfangreiche Einflussmöglichkeiten, so dass die Annahme einer Unternehmereigenschaft naheliegt. Ggf. wären entweder die Geschäftsanteile zu reduzieren oder in der Satzung abzuschwächen.

Die Dienstbehörde kann überdies in einem solchen Fall allerdings schriftliche Auskunft über Art und Umfang der nicht genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit verlangen (§ 100 Abs. 3 BBG ).

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen.

Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Schilling / Rechtsanwalt