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Ist der Gesellschafter einer GmbH ein 'Organ' eines Unternehmens

| 09.02.2016 10:16 |
Preis: ***,00 € |

Gesellschaftsrecht


Beantwortet von


20:15

Zusammenfassung:

Genehmigungspflicht Nebentätigkeit bei Beamten: Für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und bloßer privater Vermögensverwaltung sind im Einzelfall das sich aus objektiven Umständen ergebende Gesamtbild und die in Bezug auf das konkrete Wirtschaftsgut herrschende Verkehrsanschauung maßgeblich.

Nach §99 BBG ist der "Eintritt in ein Organ eines Unternehmens" genehmigungspflichtig.

Da die bisherige genehmigte Nebentätigkeit mittlerweile mehr Gewinn einbringt als die Besoldung, befürchte ich eine Untersagung durch den Dienstherren. Daher beabsichtige ich das Gewerbe in eine GmbH umzuwandeln, bei der ich nur Gesellschafter und kein Geschäftsführer bin. Geschäftsführerin wird die Person: meine Tochter.

Fragen:
a) Bin ich ein Organ des Unternehmens, wenn ich alleiniger Gesellschafter bin?
b) Bin ich ein Organ der Unternehmens, wenn ich einer von zwei Gesellschaftern bin (ich: Mehrheitsanteil, meine Tochter: Minderheitsanteil)
c) Gilt a) oder b) als die "Verwaltung eigenen oder der Nutznießung der Beamtin oder des Beamten unterliegenden Vermögens" nach §100 BBG ?

09.02.2016 | 10:55

Antwort

von


(101)
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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

1)
"a) Bin ich ein Organ des Unternehmens, wenn ich alleiniger Gesellschafter bin?
b) Bin ich ein Organ der Unternehmens, wenn ich einer von zwei Gesellschaftern bin (ich: Mehrheitsanteil, meine Tochter: Minderheitsanteil)"

Nein, unter dem Organ des Unternehmens versteht man bei einer Kapitalgesellschaft wie der GmbH die vertretungsberechtigte Person, dies ist der Geschäftsführer (§ 35 Abs. 1 GmbH). Die Stellung als Gesellschafter einer GmbH begründet keine Organeigenschaft.

2)
"Gilt a) oder b) als die "Verwaltung eigenen oder der Nutznießung der Beamtin oder des Beamten unterliegenden Vermögens" nach §100 BBG ?"

Diese Frage ist nicht eindeutig zu beantworten, da es hierfür darauf ankommt, ob Sie unternehmerisch tätig sind.

Genehmigungspflicht sind nach dem Wortlaut des Gesetzes auch unentgeltliche gewerbliche Tätigkeiten (§ 99 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BBG ). Gewerbe ist jede allgemein erlaubte, selbständige, auf Dauer angelegte Wirtschaftstätigkeit in Gewinnerzielungsabsicht, die keine bloße Verwaltung eigenen Vermögens, keine Ausübung eines freien Berufs und auch keine Urproduktion darstellt. Der Unternehmensgegenstand einer GmbH unterfällt im Allgemeinen dem Gewerbebegriff, da eine Gewinnerzielungsabsicht qua Rechtsform vorliegt.

Daher ist bereits hier abzugrenzen, ob eine gewerbliche Tätigkeit oder private Vermögensverwaltung vorliegt in Ihrer Person vorliegt.

Die Rechtsprechung stellt für die Abgrenzung der beiden Begriffe (Gewerbe / Vermögensverwaltung) auf die Umstände des Einzelfalls ab.

Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil v. 25.8.11, 2 C 31/10 , juris, Rn. 14) führt aus:

"Für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und bloßer privater Vermögensverwaltung sind im Einzelfall das sich aus objektiven Umständen ergebende Gesamtbild und die in Bezug auf das konkrete Wirtschaftsgut herrschende Verkehrsanschauung maßgeblich. Ein gewerbsmäßiges Handeln ist anzunehmen, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der jeweiligen Verkehrsauffassung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung des Wirtschaftsgutes im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (…)."

Ähnlich äußert sich der Bundesfinanzhof (Urt. v. 19.8.09, III R 31/07 , juris, Rn. 16f.):

"Bei der Abgrenzung zwischen einem Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten andererseits ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei sind die einzelnen Umstände zu gewichten und gegeneinander abzuwägen (BFH-Urteil vom 2. September 2008 X R 14/07 , BFH/NV 2008, 2012 ). In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist […].

Ob eine Tätigkeit noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen ist, lässt sich nicht für alle Bereiche nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten […] und der Lebenswirklichkeit entlehnte Berufsbilder zur Orientierung heranzuziehen."

Das VG Hamburg, Urteil vom 20. Dezember 2011 – 8 K 1101/1,1 präzisiert:

"Bei der Abgrenzung zwischen gewerblicher und vermögensverwaltender Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob die Tätigkeit als Einzelperson ausgeübt wird oder im Rahmen eines Unternehmens erfolgt. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Beamte geschäftsführend tätig wird und damit ein potentieller Konflikt mit seinen Dienstpflichten entstehen kann. Sofern die Tätigkeit substantiell über die Wahrnehmung von Gesellschafterrechten hinausgeht, ist eine Genehmigungspflicht zu bejahen."

Es kommt also darauf an, ob Sie in der zukünftigen GmbH lediglich die gewinnberechtigten Geschäftsanteile halten wollen und die Geschäftsführung auch tatsächlich, nicht nur formell, Ihrer Tochter obliegen wird oder ob Sie in der GmbH - ggf. auch als Nicht-Geschäftsführer - unternehmerisch aktiv sein werden. Hierzu müsste man die konkreten Umstände des Einzelfalls betrachten und bewerten. Dabei kann es durchaus eine Rolle spielen, ob Sie Mehrheits- oder Minderheitsgesellschaft oder gar Alleingesellschafter sind. Je nach Satzungsregelung hat der Mehrheitsgesellschafter in einer GmbH aufgrund seines Stimmgewichts umfangreiche Einflussmöglichkeiten, so dass die Annahme einer Unternehmereigenschaft naheliegt. Ggf. wären entweder die Geschäftsanteile zu reduzieren oder in der Satzung abzuschwächen.

Die Dienstbehörde kann überdies in einem solchen Fall allerdings schriftliche Auskunft über Art und Umfang der nicht genehmigungspflichtigen Nebentätigkeit verlangen (§ 100 Abs. 3 BBG ).

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen.

Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Schilling / Rechtsanwalt


Rechtsanwalt Christian Schilling

Rückfrage vom Fragesteller 11.02.2016 | 17:42

nochmal zur Frage: "Bin ich ein Organ des Unternehmens, wenn ich alleiniger Gesellschafter bin?" Die Frage zielte ab auf §99 BBG (1) 3.
Hier bitte ich um Detailierung:

Die Gesellschafter-Versammlung ist definitiv ein Organ der GmbH. Wenn die Gesellschafter-Versammlung nur aus 1 Person besteht, die 100 % der GmbH hält, ist dann dieser 1 Gesellschafter also Organ der GmbH ? - oder wie verhält es sich in diesem Falle?

Vielen Dank für die Antwort im voraus!

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 11.02.2016 | 20:15

Vielen Dank für Ihre Nachfrage.

Es bleibt bei meiner obigen Antwort. Der Wortlaut der Vorschrift ist missglückt. Zwar ist die Gesellschafterversammlung rein gesellschaftsrechtlich betrachtet Organ des Unternehmens, nicht jedoch im Sinne der Vorschrift des § 99 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BBG . Diese Norm wird teleologisch - also ihrem Sinn und Zweck nach - dahingehend reduziert, dass damit nur Organe von juristischen Personen gemeint sind, also etwa Vorstand, Geschäftsführer oder Aufsichtsrat.

Der ,,Eintritt" in eine Gesellschafterversammlung, also der Erwerb von Geschäftsanteilen oder die Übernahme von Geschäftsanteilen einer GmbH im Rahmen einer Neugründung sind kein ,,Eintritt in ein Organ". Dieser Sachverhalt unterfällt dem Themenkreis ,,private Vermögensverwaltung" und ist in der Regel genehmigungsfrei, wenn nicht im Einzelfall eine unternehmerische Tätigkeit vorliegt (siehe oben). Andernfalls bedürfte es dieser Fallgruppe nicht.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Schilling / Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 14.02.2016 | 11:07

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