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IT Freiberufler und Scheinselbständigkeit

30.04.2010 08:35 |
Preis: ***,00 € |

Vertragsrecht


Sehr geehrter Anwaelte,

ein IT Freiberufler F arbeitet zunächst in einem direkten Vertrag mit dem Kunden K. Dieser Vertrag schliesst eine Weisungsbefugnis des K gegenüber F aus und vereinbart, dass monatlich Rechnungen gestellt und mit einem Tätigkeitsbericht versehen werden. Andere Nachweise wurden nicht vereinbart, insbesondere keine täglichen oder wöchentlichen, auch keine mit einer höheren Auflösung als 1 MT (also solche, welche minuten oder stundengenau wären).

Nach 1.5 Jahren entscheidet sich K, dass er keine Freiberufler mehr direkt unter Vertrag nehmen möchte und eine Firma A wird zwischen F und K gestellt. Auch der Vertrag zwischen F und A schliesst eine Weisungsbefungnis der A gegenüber F aus und vereinbart ansonsten analog zu dem oben genannten, dass monatlich Rechnungen mit Tätigkeitsbericht und ohne weitere Nachweise an A gestellt werden.

Dies hat nun 1 weiteres Jahr so gut funktioniert. Nun aber, strukturiert K sein Unternehmen um und fordert:

* eine Weisungsbefugnis bzgl. der Anwesenheit des F in seinem
Betrieb (08:30 - 18:00)

* eine Weisungsbefugnis bzgl. des zu nehmenden Urlaubs des F (gemeint sind natürlich die Frei-Tage des F)

* eine Weisungsbefugnis bzgl. der Art und Weise der zu erbringenden
Leistungen.

Zudem soll F alle seine Stunden aufwendig und ggf. täglich oder wöchentlich in ein Werkzeug(Programm) des K eingeben (da dort auch Stundenkontigente hinterlegt sind, muesste sich auch F um die interne Projektzuweisung kümmern)

Damit wäre F tief in die Betriebsprozesse des K eingebunden, was -zumindestens vor einigen Jahren- regelmässig ein Indiz für die Scheinselbständigkeit war.

Fragen deshalb:
Begibt sich F in die Gefahr nach heutiger Definition als Scheinselbständiger klassifiziert zu werden?

Da A einziger Vertragspartner von K ist: Besteht eine Verpflichtung von A, die oben genannten Wünsche des K abzulehnen. Ist ggf. A anstelle von F verpflichtet, die Stunden im oben genannten Werkzeug zu pflegen? Ist A generell zu all den Dingen verpflichtet, zu denen er sich in seinem Vertrag mit K verpflichtet hat, zu denen F mit A aber eine anderslautende Vereinbarung hat?

Gruss
F.

Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihre Anfrage.

Ich möchte diese anhand des geschilderten Sachverhaltes und unter Berücksichtigung des geleisteten Einsatzes im Rahmen dieser Erstberatung wie folgt beantworten:

Zunächst einige Punkte vorab zur heutigen Regelung und Definition von Scheinselbstständigkeit:

Die gesetzliche Regelung über die Scheinselbstständigkeit, die am 1. Januar 1999 in Kraft trat, wurde im Laufe der Jahre aufgrund von Unklarheiten bei der Formulierung mehrfach modifiziert, zum letzen Mal zum 1. Januar 2003. In der Gesetzesänderung zum 1. Januar 2003 wurde der Teil des § 7 Abs. 4 SGB IV, in dem die Sozialversicherungsträger ermächtigt wurden, das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung bei der Erfüllung von drei von fünf Merkmalen zu vermuten und gleichzeitig diese Merkmale präzisiert wurden, komplett gestrichen. Mit dem erfolgten Wegfall dieser Vermutungsregelung wurde die Beweislast bis heute in die Hände der Einzugsstellen und Betriebsprüfer zurückgegeben.

Diese derzeitigen fünf Kriterien, bei denen eine Scheinselbstständigkeit vermutet wird, sind:

1. Der "Selbständige" beschäftigt keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Der Einsatz von 400-Euro-Kräften wird dabei nicht berücksichtigt. Die Mitarbeit von Familienangehörigen ist erlaubt.
2. Die Geschäftsbeziehung ist auf Dauer (mehr als 1 Jahr) ausgerichtet. Es wird im Wesentlichen auf Weisung eines Auftraggebers gearbeitet. Mindestens 83,33 Prozent des Umsatzes werden durch diesen Auftrag getätigt.
3. Der Auftraggeber lässt vergleichbare Tätigkeiten durch Arbeitnehmer verrichten. Der "Selbständige" ist in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert und nutzt Betriebsmittel des Auftraggebers, um seine Arbeit ausführen zu können.
4. Typische Merkmale unternehmerischen Handelns liegen nicht vor. Darunter fallen eigenständige Entscheidungen über Preise, Kapital, Mitarbeiter, Betriebsmittel oder auch eigene Geschäftsräume, Briefpapier, Visitenkarten.
5. Die Tätigkeit wurde vor der Selbständigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeführt.

a) Begibt sich F in die Gefahr nach heutiger Definition als Scheinselbständiger klassifiziert zu werden?

Sie müssen hier entsprechend den vorgenannten Punkten nun abwägen, ob Sie drei dieser fünf Punkte erfüllen. Nach Ihrer Schilderung sprechend die Punkte 2. und 3. bei Ihnen in jedem Fall für das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit. Ob darüber hinaus ein oder mehrere weitere Punkte detailliert auf Sie zutreffen, vermag ich Ihren Sachverhaltsangaben nicht zu entnehmen. Die derzeit geplante Umstrukturierung durch K (avisierte Weisungsgebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeitgestaltung und Urlaub) spricht jedoch offenkundig dafür, dass sich nunmehr in die Scheinselbstständigkeit begeben werden soll. Die Gefahr, entsprechend klassifiziert zu werden, besteht also in jedem Fall ziemlich offensichtlich. Ihre erste Frage ist daher mit Ja zu beantworten.

b) Besteht eine Verpflichtung von A, die genannten Wünsche des K abzulehnen. Ist ggf. A anstelle von F verpflichtet, die Stunden im oben genannten Werkzeug zu pflegen?

Hierbei kommt es maßgeblich auf die vertragliche Gestaltung zwischen A und K an. Ihrer Schilderung ist insoweit zu entnehmen, dass A jedenfalls nicht Arbeitnehmer von K ist, so dass zwischen diesen beiden Personen ein normales, selbstständiges Auftragsverhältnis besteht. Aus diesem ergibt sich für A grundsätzlich keine Verpflichtung, die Wünsche des K nach Schaffung eines scheinselbstständigen Verhältnisses mit F abzulehnen. Denn die jeweiligen Vertragsverhältnisse (F-A und A-K) sind grundsätzlich vollkommen unabhängig voneinander, eine neue Regelung im jeweiligen Vertragsverhältnis hat also keine Auswirkung auf das jeweils andere. Es liegt also in der freien Entscheidung des A, ob er dem Drängen des K nachgibt. Rein praktisch dürfte dies ggf. zu erwarten sein, soweit K ebenfalls auch nur der einzige Auftraggeber von A ist, da A diesen dann sicherlich nicht verlieren möchte. Ob A gegenüber K ferner verpflichtet ist, eine bestimmte Art und Weise seiner Leistung bzw. wie von Ihnen erfragt, konkret festgelegte Stunden nach Anzahl und in ständiger Ausübung beim K zu erbringen, hängt ebenso allein von dem vertraglichen Regelungsinhalt zwischen A und K ab, auf F hat dies wiederum grundsätzlich keinerlei Auswirkung.

c) Ist A generell zu all den Dingen verpflichtet, zu denen er sich in seinem Vertrag mit K verpflichtet hat, zu denen F mit A aber eine anders lautende Vereinbarung hat?

Diese Frage ist ebenfalls mit Ja zu beantworten. Hier gilt im Grunde das unter Punkt b) bereits Gesagte entsprechend. A hat sich gegenüber K vertraglich zu bestimmten Leistungen verpflichtet. Diese muss er zwingend erbringen, anderenfalls verhielte sich A schließlich vertragsbrüchig mit den entsprechenden Rechtsfolgen (Schadensersatz, ggf. fristlose Kündigung etc.). Die nach Ihrer Schilderung anders lautende Vereinbarung zwischen A und F kann hieran nichts ändern. Denn jeder der beiden Verträge ist rechtlich vollkommen unabhängig vom jeweils anderen zu betrachten. Es ist im Ergebnis alleiniges Problem des A, wenn er durch künftig gewollte Änderungen des K auch seinen Vertrag mit F abändern müsste, um nicht gegenüber einem seiner beiden Vertragspartner in irgendeiner Form vertragsbrüchig zu werden oder zumindest in Widerspruch zu geraten. F kann jedenfalls weder von A noch von K dazu gezwungen werden, seinen derzeitigen Vertrag zu ändern. Hierzu bedarf es letztlich immer der Zustimmung beider Vertragsparteien.

Abschließend hoffe ich, Ihnen weitergeholfen zu haben und würde mich über eine positive Bewertung durch Sie freuen.

Mit freundlichen Grüßen


Thomas Joschko
Rechtsanwalt

Nachfrage vom Fragesteller 30.04.2010 | 10:20


Sehr geehrter Herr Joschko,

zu der Frage zu b) "ist ggf. A anstelle von F verpflichtet, die Stunden im oben genannten Werkzeug zu pflegen?" ist noch eine Klarifizierung noetig.

Es geht hier darum, dass F genoetigt werden soll, dieses Werkzeug zur Stundeneingabe zu benutzen. F ist dazu vertraglich in seinem Vertrag mit der A nicht verpflichtet, dennoch verlangen zunaechst K von F, dann A von F die Benutzung.

Ich verstehe Ihre Ausfuehrungen so, dass in jedem Fall A von F dieses nicht fordern kann, da es vertraglich nicht so vereinbart wurde; K kann es von F direkt ohnehin nicht fordern (kein Vertrag zwischen K und F). Ist das korrekt?

Betrachten wir nun die Vertrags"modalitäten" zwischen A und K:

b0) A ist vertraglich nicht zur Nutzung dieses Werkzeugs verpflichtet
b1) A ist vertraglich dazu verpflichtet
b2) Das Werkzeug wird in dem Vertrag zwischen A und K nicht genannt, aber so etwas wie eine "ordnungsgemaesse Stundenauflistung im Sinne des K" und A interpretiert dieses so, dass das Werkzeug zu benutzen sei.

so geht es in den Faellen b1) und ggf. b2) darum, ob die A für F dessen Stunden in dem Werkzeug einpflegen muss.

Mit freundlichem Gruss
N.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 30.04.2010 | 10:35

Sehr geehrter Fragesteller,

mit Ihrer Vermutung liegen Sie vollkommen richtig. K kann von F tatsächlich nichts verlangen, da zwischen beiden kein Vertragsverhätnis besteht. A von F ebenso wenig, da es vertraglich zwischen beiden nicht vereinbart wurde.

Hinsichtlich der Vertragsmodalitäten A-K ist die Interpretation des A, er müsse das Werkzeug nutzen, fehlerhaft. Maßgeblich ist allein, dass er vertraglich entsprechend Ihren Ausführungen hierzu nicht einmal verpflichtet ist. A ist folglich - soweit er dem Verlangen des K nachkommt - lediglich aus Kulanz tätig. Die Stunden des F und deren Einpflegung bei K haben den A letztlich wegen der zwei völlig unterschiedlichen Verträge im Grunde nicht zu interessieren, A ist hierzu gegenüber K ebenso nicht verpflichtet, schon garnicht kann er irgendetwas mit Wirkung für F vornehmen.

Mit freundlichen Grüßen

Thomas Joschko
Rechtsanwalt

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