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Höhe der Schlussrechnung über dem urspr. Angebot (VOB), o. schriftl. Auftrag

| 04.06.2013 21:09 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Tamás Asthoff


Wir haben im März 2010 eine Baufirma mit der Ausschachtung und Abdichtung unseres Einfamilienhauses beauftragt.

Ein schriftliches Angebot vom 18.03.2010 über 50.567,76 Euro (brutto) lag uns vor. Die VOB Teil B, Fassung 2006 lagen bei.

Die Auftragserteilung erfolgte lediglich mündlich. Es wurde zu keinem Zeitpunkt eine schriftliche Beauftragung für jegliche Arbeiten (auch nicht für über das Angebot hinausgehende Arbeiten) von uns unterzeichnet bzw. wurde auch vom Bauunternehmen nicht gefordert.

Insgesamt bekamen wir vier Abschlagsrechnungen, jeweils mit dem originalen Text "Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten".

Zwischen diesen Abschlagsrechnungen lag immer eine gewisse Zeit, so dass wir dem Text auf den Abschlagsrechnungen glauben schenkten und davon ausgingen tatsächlich "Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten" abgerechnet worden zu sein. Zumal wir eine Übereinstimmung zwischen den zeitlichen Abständen der Abschlagsrechnungen sowie der Höhe der Beträge zum offensichtlichen Baufortschritt sahen.

1. Abschlagsrechnung datiert auf den 27.05.2010, i. H. v. 16.660,00 EUR (brutto).
2. Abschlagsrechnung datiert auf den 02.07.2010, i. H. v. 21.420,00 EUR (brutto).
3. Abschlagsrechnung datiert auf den 24.08.2010, i. H. v. 5.950,00 EUR (brutto).
4. Abschlagsrechnung datiert auf den 21.12.2010, i. H. v. 13.090,00 EUR (brutto).

Letzter Arbeitstag des Bauunternehmens an unserem Einfamilienhaus war der 20.11.2010 (durch Fotodokumentation der Baumaßnahmen festgehalten).

Die letzte Abschlagsrechnung (4. Abschlagsrechnung) war datiert auf den 21.12.2010, also über vier Wochen nach dem letzten Arbeitstag.

Mit der letzten Abschlagsrechnung (4. Abschlagsrechnung) waren wir bei einem Betrag von 57.120,00 EUR (brutto) angelangt, der vollständig und fristgerecht bezahlt wurde.

Nach dem 20.11.2010 erfolgten keinerlei Arbeiten mehr am Haus, da das Bauunternehmen nicht mehr auftauchte und wir schließlich eine weitere Firma mit der Fertigstellung beauftragen mussten.

Vor einigen Tagen bekamen wir eine Schlussrechnung dieses Bauunternehmens, datiert auf den 13.05.2013, über eine Abschlusszahlung i. H. v. weiteren 10.735,73 Euro (brutto).

Bis dato, also die vergangenen 2,5 Jahre, hatten wir keinerlei Kontakt und von dem Bauunternehmen nichts mehr gesehen und gehört.

Es erfolgte keine Bauabnahme, Schlussbesprechung oder ähnliches.

Im März 2011 holte das Bauunternehmen, nach mehrfacher Aufforderung durch uns, seine bis dato bei uns deponierten Restutensilien ab. Wir waren zu diesem Moment nicht zuhause.

Zu den ursprünglichen Angebotsarbeiten waren im Zeitraum April 2010 bis November 2010 noch kleinere Zusatzarbeiten durchgeführt worden. Wir sind jedoch fest davon ausgegangen, dass diese mit den Abschlagsrechnungen abgegolten sind, da wir zu den Zusatzarbeiten keinerlei Angebote und keine mündlichen Informationen bekommen hatten. Zudem sind nicht nur Zusatzarbeiten geleistet worden, sondern auch ursprünglich im Angebot aufgeführte Arbeiten weggefallen.

Außerdem waren wir bereits mit unseren Zahlungen weit über dem Angebot und die Abschlagsrechnungen suggerierten durch den Text "Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten", dass wir auf dem Laufenden sind.

Wir möchten noch erwähnen, dass das Bauunternehmen ursprünglich von einer Baustellendauer von 4-6 Wochen ausgegangen ist und tatsächlich wurden daraus 9 Monate, ohne Vollendung der Bauarbeiten, da das Bauunternehmen sehr unregelmäßig die Arbeit fortsetzte und teilweise wochenlang nicht zur Verfügung stand.

Zudem ist die Schlussrechnung fehlerhaft. In dieser sind Arbeiten aufgeführt, die von dem Bauunternehmen nicht ausgeführt wurden, da die Arbeiten an unserem Haus nicht von diesem beendet wurden. Diese Positionen wurden einfach aus dem ursprünglichen Angebot übernommen und nun in der Schlussrechnung aufgeführt.

In der Schlussrechnung werden wir nun mit Pauschalpreisen konfrontiert, von denen wir nie zuvor in Kenntnis gesetzt wurden und somit für uns nicht überprüfbar sind.

Wir hatten uns bei der Darlehensplanung auf das Angebot bzw. die Abschlagsrechnungen verlassen.

Bis dato liegt uns lediglich die Schlussrechnung vor, die allerdings bereits fällig ist. Jedoch noch keine Mahnung.


Wie bewerten Sie diesen Sachverhalt, insbesondere im Hinblick auf folgende Fragen:

Muss die Schlussrechnung bezahlt werden?

Wie reagieren wir auf zukünftigen Schriftverkehr mit dem Bauunternehmen?


Vielen Dank schon einmal!




Sehr geehrter Fragesteller,

Vielen Dank für die gestellte Frage.

Zunächst weisen Sie darauf hin, dass- nach dem schriftlichen Angebot- kein schriftlicher Auftrag ergangen sei und auch nicht schriftlich angenommen wurde. Bei der Erteilung des Auftrags gelten jedoch keine zwingenden Formvorschriften wie z.B. § 126 BGB, so dass der Auftrag auch mündlich erteilt und angenommen werden konnte. Etwaige Unstimmigkeiten sind dann als Beweisfrage zu klären.Maßgeblich ist aber auf jeden Fall dasjenige, was mündlich vereinbart worden ist. Ob die VOB/B überhaupt wirksam einbezogen worden ist,müsste genauer geprüft werden (vgl.OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.12.2005, Az: 8 U 627/04, IBR 2006, S. 536); es sei aber zunächst davon auszugehen.

Nach § 14 VOB/B hat der Auftragnehmer hat seine Leistungen prüfbar abzurechnen.Sie schreiben : "In der Schlussrechnung werden wir nun mit Pauschalpreisen konfrontiert, von denen wir nie zuvor in Kenntnis gesetzt wurden und somit für uns nicht überprüfbar sind. " Dies deutet für mich darauf hin, dass die Schlussrechnung grade nicht prüfbar und nachvollziehbar ist. Auch hier wäre eine genaue Prüfung der Rechnung notwendig.Dies ist aber nicht das einzige Manko.

Nach § 14 III VOB/B muss die Schlussrechnung bei Leistungen mit einer vertraglichen ( nicht : tatsächlichen) Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert.Wurde bei Ihnen etwas anderes vereinbart? Denn wenn nicht, so gilt die Schlussrechnung als verspätet.

Zusammen mit der Tatsache, dass die Schlussrechnung an sich schon nicht nachprüfbar erscheint, sollten sicherheitshalber zunächst Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe sehr zeitnah erhoben werden (innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung in der aktuellen Fassung, § 16 III Nr. 1 VOB/B, 2 Monate in der Älteren). Dies ist der eine Schritt, mit dem SIe sich gegen die prüfbarkeit als solches wenden können.

Der VOB/B liegt zudem ein Grundsatz zu Grunde, wonach Zahlungen prinzipiell zu beschleunigen sind.

Fraglich ist auch,ob der Vergütungsanspruch in der nachgeforderten Höhe überhaupt entstanden ist. Ein Kostenvoranschlag ist zwar nicht bindend; maßgeblich sind die tatsächlich geleisteten Arbeiten ggf. auch welche im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag ( wenn Arbeiten notwenig waren, die im KVA nicht genannt worden sind, aber sich als unumgänglich darstellen.Dies scheint bei Ihnen der Fall zu sein; wenn Arbeiten ausgelassen worden sind, aber dafür andere durchgeführt wurden, müssen sie auch eben NUR diese bezahlen.

Das entscheidende regelt aber § 2 Abs. 3 VOB/B :
10 % Abweichung sind grundsätzlich, abhängig von der Berechnungsgrundlage (Mengenabweichung) gem. § 2 III VOB/B hinzunehmen, der Rest wäre neu zu vereinbaren gewesen. Da die Mehrkosten 10 Prozent überschreiten, müssen sie diese nicht hinnehmen ( auch dies wäre jedoch anhand der konkreten Abrechnungsvereinbarung aus dem KVA zu prüfen).

Nur der Vollständigket halber:auf eine Verjährung können Sie sich nicht berufen; für die Vergütungsansprüche beim Werkvertrag kennt das Gesetz keine der allgemeinen Vorschrift des § 195 BGB vorgehende spezielle Vorschrift, so dass die aus dem Werkvertrag erwachsenden Vergütungsansprüche der dreijährigen/fünfjährigen Verjährung des BGB unterliegen.(Dies gilt nur für die Vergütungsansprüche. Gewährleistungsansprüche sind im VOB abweichend geregelt.)

Die Verjährungsfrist des BGB gilt also auch in Ihrem Fall, auch für den Fall der Einbeziehung der VOB. Erfasst von der allgemeinen Verjährungsfrist des § 195 BGB sind sowohl die aus § 631 BGB folgenden Vergütungsansprüche wie auch Ansprüche aus §§ 2 Nr. 3, 4, 5, 6, 7 VOB/B. Auch vergütungsgleiche Ansprüche wie die aus § 6 Nr. 6 VOB/B, § 2 Nr. 8 VOB/B, Geschäftsführung ohne Auftrag (s.o.), Bereicherungsrecht und aus § 179 Abs. 1 BGB unterliegen der Frist des BGB. ( möglicher Sonderfall : formelle Abnahmevereinbarung).

Im Klartext: Die Ansprüche aus 2010 wären noch nicht verjährt. Sie können der Schlussrechnung jedoch die mangelnde Nachprüfbarkeit entgegenhalten. Sofern die Rechnung nicht prüfbar ist – was praktisch immer eine sehr interessante Frage ist – ist Sie auch nicht zur Zahlung fällig. Zudem dürfte die Abweichung von über 10 % zum ursprünglich vereinbartem Preis für Sie streiten.

Also muss die Schlussrechnung erstmal auch nicht bezahlt werden. Verlangen Sie eine nachprüfbare und detailierte Schlussrechnung und bemängeln Sie die erwähnten Poisitionen schriftlich . Wie immer gilt: bewahren Sie eine Kopie dieses Schreibens und den Übersendungsnachweis gut auf ( Faxtranscript, Einschreiben, Email mit Empfangsbestätigung (str.)).Weisen Sie die Forderung zusätzlich als unbegründet und überhöht zurück. Gerne helfe ich Ihnen im Fall der weiteren Auseinandersetzung.

Mit freundlichen Grüßen aus Bielefeld
T.Asthoff

Nachfrage vom Fragesteller 04.06.2013 | 23:13

Vielen Dank für Ihre Antwort! Wir haben allerdings noch Nachfragen:

1. Die VOB/B wurde uns zusammen mit dem Angebot per Post ausgehändigt. Zur Frage wann die VOB/B im Vertrag einbezogen ist, haben wir (aufgrund des von Ihnen angegebenen Urteils) soeben folgendes recherchiert: „Will der AN die Geltung der VOB/B gegenüber einem bauunerfahrenen AG durchsetzen, muss er ihm in der Regel den vollständigen Text der VOB/B bei Vertragsschluss aushändigen (BGH IBR 1990, 134)." Dies trifft bei uns zu, da wir eine Kopie der VOB/B ausgehändigt bekamen (§ 1 bis § 18). Wir sind durch keinen Architekten vertreten worden.

2. Sie schrieben: Nach § 14 III VOB/B muss die Schlussrechnung bei Leistungen mit einer vertraglichen ( nicht : tatsächlichen) Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert. Wurde bei Ihnen etwas anderes vereinbart? Denn wenn nicht, so gilt die Schlussrechnung als verspätet.

Frage: Es wurde nichts anderes vereinbart. Die Fertigstellung durch diesen AN ist bis heute nicht erfolgt. Wir mussten eine andere Firma beauftragen. Wie wirkt sich die verspätete Einreichung der Schlussrechnung konkret nun in Konsequenz für den AN und uns aus? Der Vollständigkeit halber: Als Verspätungsgrund für die Schlussrechnung gibt der AN private Gründe an.

3. Sie schrieben: Der VOB/B liegt zudem ein Grundsatz zu Grunde, wonach Zahlungen prinzipiell zu beschleunigen sind.

Frage: Was bedeutet dies genau für uns?

Sie schrieben: Für die Vergütungsansprüche beim Werkvertrag kennt das Gesetz keine der allgemeinen Vorschrift des § 195 BGB vorgehende spezielle Vorschrift, so dass die aus dem Werkvertrag erwachsenden Vergütungsansprüche der dreijährigen/fünfjährigen Verjährung des BGB unterliegen.

Frage: Wie ist die Verjährung nach BGB mit der verspäteten Schlussrechnung nach VOB/B zu sehen? Kann man dies irgendwie in Zusammenhang bringen?

4. Da wir uns zu den Zusatzleistungen scheinbar nicht detailliert ausgedrückt haben, nochmal diese Ergänzung:

In der Schlussrechnung sind, von uns in Auftrag gegebene, Zusatzarbeiten die teilweise nicht im Zusammenhang mit dem Angebot stehen und auch teilweise nicht für die eigentliche Abdichtungsmaßnahme notwendig waren (z. B. Zisterneneinbau). Für diese Zusatzarbeiten wurde niemals ein Preis genannt. Weder schriftlich noch mündlich. Daher sehen wir diese Preise, in Form eines Pauschalpreises, nun erstmalig in der Schlussrechnung und waren bislang der Auffassung, dass diese Zusatzarbeiten bei den Abschlagsrechnungen „Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten" berücksichtigt waren.

Nochmal zu den Abschlagsrechnungen: Kann ein AN beliebige Texte in den Abschlagsrechnungen angeben? „Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten" hat uns suggeriert, dass wir mit den Zahlungen (inkl. den Zusatzleistungen) auf dem Laufenden sind.

Beste Grüße.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 04.06.2013 | 23:49

1. Die VOB/B wurde uns zusammen mit dem Angebot per Post ausgehändigt. Zur Frage wann die VOB/B im Vertrag einbezogen ist, haben wir (aufgrund des von Ihnen angegebenen Urteils) soeben folgendes recherchiert: „Will der AN die Geltung der VOB/B gegenüber einem bauunerfahrenen AG durchsetzen, muss er ihm in der Regel den vollständigen Text der VOB/B bei Vertragsschluss aushändigen (BGH IBR 1990, 134)." Dies trifft bei uns zu, da wir eine Kopie der VOB/B ausgehändigt bekamen (§ 1 bis § 18). Wir sind durch keinen Architekten vertreten worden.

Es ist davon auszugehen, dass eine Einbeziehung vorliegt: Vor dem eigentlichen Vertragsabschluss sind die VOB zur Kenntnisnahme schiftlich in Ihren Empfangsbereich gelangt.Es war erkennbar, dass der Vertrag nur unter der Einbeziehung geschlossen werden soll.

2. Sie schrieben: Nach § 14 III VOB/B muss die Schlussrechnung bei Leistungen mit einer vertraglichen ( nicht : tatsächlichen) Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert. Wurde bei Ihnen etwas anderes vereinbart? Denn wenn nicht, so gilt die Schlussrechnung als verspätet.

Frage: Es wurde nichts anderes vereinbart. Die Fertigstellung durch diesen AN ist bis heute nicht erfolgt. Wir mussten eine andere Firma beauftragen. Wie wirkt sich die verspätete Einreichung der Schlussrechnung konkret nun in Konsequenz für den AN und uns aus? Der Vollständigkeit halber: Als Verspätungsgrund für die Schlussrechnung gibt der AN private Gründe an.

Private Gründe sind kein Verspätungsgrund. Wenn Sie eine andere Firma beauftragen mussten, stellt sich widerum die Frage, ob der Unternehmer wohlmöglich in Verzug geraten ist ( gab es eine Aufforderung von ihnen / war die Leistungszeit hinreichend bestimmt? Haben Sie wohlmöglich gemahnt?) Die Kosten der Selbstvornahme-bzw. die Kosten der Fremdvornahme gehen dann zu Lasten des Unternehmers.

3. Sie schrieben: Der VOB/B liegt zudem ein Grundsatz zu Grunde, wonach Zahlungen prinzipiell zu beschleunigen sind.

Frage: Was bedeutet dies genau für uns?

Sie schrieben: Für die Vergütungsansprüche beim Werkvertrag kennt das Gesetz keine der allgemeinen Vorschrift des § 195 BGB vorgehende spezielle Vorschrift, so dass die aus dem Werkvertrag erwachsenden Vergütungsansprüche der dreijährigen/fünfjährigen Verjährung des BGB unterliegen.

Frage: Wie ist die Verjährung nach BGB mit der verspäteten Schlussrechnung nach VOB/B zu sehen? Kann man dies irgendwie in Zusammenhang bringen?

Ja, die Verjährung beginnt grundsätzlich nach Wirksamwerden der Schlussrechnung. Der Beschleunigungsgrundsatz will, dass der Unternehmer durch etwa verspätet eingereichte Schlussrechnungen keine für ihn günstige Verlängerung der Verjährungszeit erreichen kann.

4. Da wir uns zu den Zusatzleistungen scheinbar nicht detailliert ausgedrückt haben, nochmal diese Ergänzung:

In der Schlussrechnung sind, von uns in Auftrag gegebene, Zusatzarbeiten die teilweise nicht im Zusammenhang mit dem Angebot stehen und auch teilweise nicht für die eigentliche Abdichtungsmaßnahme notwendig waren (z. B. Zisterneneinbau). Für diese Zusatzarbeiten wurde niemals ein Preis genannt. Weder schriftlich noch mündlich.

--- Allerdings haben Sie diese Arbiten in Auftrag gegeben, womit prinzipiell der "übliche" Werklohnanspruch entsteht.

Daher sehen wir diese Preise, in Form eines Pauschalpreises, nun erstmalig in der Schlussrechnung und waren bislang der Auffassung, dass diese Zusatzarbeiten bei den Abschlagsrechnungen „Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten" berücksichtigt waren.

--- Ggf. hätten die Abschlagsrechnungen auf den Inhalt und Umfang der erbrachten leistungen geprüft werden müssen.

Nochmal zu den Abschlagsrechnungen: Kann ein AN beliebige Texte in den Abschlagsrechnungen angeben? „Gemäß dem Fortschritt der Bauarbeiten" hat uns suggeriert, dass wir mit den Zahlungen (inkl. den Zusatzleistungen) auf dem Laufenden sind.

--- Der Auftragnehmer musste prüffähige Abschlagsrechnungen einreichen. Beliebige Texte können nicht aufgenommen werden. Für Zusatzarbeiten kann jedoch ein zusätzlicher Anspruch entstanden sein, vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2012 - VII ZR 34/11 .

Dort heist es : Der Auftragnehmer ist unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B berechtigt, in Höhe des an dieser Vergütung orientierten Wertes Abschlagszahlungen für die nachgewiesenen vertragsgemäßen Nachtragsleistungen zu fordern. Die aufgrund der Anordnung des Auftraggebers erbrachte zusätzliche Leistung fällt unter den Begriff der vertragsgemäßen Leistung im Sinne des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, so dass ungeachtet des Umstandes, dass eine Einigung über die Vergütung noch aussteht, Abschlagszahlungen verlangt werden können (Ingenstau/Korbion-Locher, VOB, 17. Aufl., VOB/B § 16 Abs. 1 5 Rn. 8; Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 10 Rn. 72; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 16 VOB/B Rn. 107; Leinemann, VOB/B, 4. Aufl., § 16 Rn. 9; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, § 16 VOB/B Rn. 13).

Dabei wird es wie erwähnt darauf ankommen, wie die einzelnen Abschlagszahlungen "betitelt" sind. DIes wäre, wie gesagt, zu prüfen. Lassen Sie den Unternehmer den ersten Schritt machen, indem sie die Nachprüfbarkeit bezweifeln und ihn zur genauen "Rechnungslegung" auffordern.

Bewertung des Fragestellers 05.06.2013 | 08:10

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