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Hat ein Gericht grundsätzlich Spielraum bei der Auslegung des AGG?


| 07.12.2014 12:50 |
Preis: ***,00 € |

Generelle Themen


Beantwortet von

Rechtsanwalt Johannes Kromer



Sehr geehrte Anwälte,

hat ein Gericht grundsätzlich Spielraum auch wenn es kein Urteil des bverfg zu einem bestimmten Gesetz gibt ?

Könnte ein Gericht zb die Höhe eines Bußgeldes im Lichte des GG auslegen, wenn es der Meinung ist das das AGG gegen Art 14 GG geht, bzw könnte es gewisse Ausnahmeregelungen größzügiger auslegen ?
Ich gehe davon aus das ein Gericht dies berücksichtigen kann und nicht extra nach Art 100 GG dem obersten Gericht oder dem BVerfG vorlegen muss

Ich bitte das aber zu beantworten, und mir zu sagen, inwieweit Richter sich an Gesetze halten müssen und ob sie gewissen Spielraum haben ?

Siehe auch Lemmer zum Thema Auslegung im Lichte der Verfassung http://www.frag-einen-anwalt.de/Beweislast-bei-Grenzstreitigkeiten-und-AGG---f268672.html
Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Ihre Frage lässt sich abstrakt sehr einfach und eindeutig beantworten: Ein Richter ist unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen, Art. 97 Abs. 1 GG. Nach Art. 20 Abs. 3 GG ist er an Recht und Gesetz gebunden.

Allerdings gibt es – und das ist insoweit auch völlig klar – eine richterliche Rechtsfortbildung, die ich Ihnen im Folgenden gerne erläutere:

Die Bindung des Richters an das Gesetz ist ein wichtiger Bestandteil der Gewaltentrennung und des Rechtsstaatsprinzips. Die Formulierung in Art. 20 Abs. 3 GG zeigt jedoch, dass es nicht nur auf das Gesetz sondern eben auch auf das Recht ankommt. Im Normalfall decken sich Recht und Gesetz, allerdings sind Abweichungen möglich. Der frühere Bundesverfassungsrichter Prof. Dr. Dr. h. c. Engelbert Niebler hat dies treffend wie folgend umschrieben: „ Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren. Der Richter muß sich dabei von Willkür freihalten; seine Entscheidung muß auf rationaler Argumentation beruhen. Es muß einsichtig gemacht werden können, daß das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt. Die richterliche Entscheidung schließt dann diese Lücke nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den "fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft"." (abgedruckt in DNotZ 187, 259f)

Über diesen Grundkonsens bestehen keine Zweifel. Zweifelhafter ist jedoch welche Fälle hiervon konkret erfasst sind.
Zu unterscheiden ist die richterliche Rechtsfortbildung zunächst von der bloßen Gesetzesauslegung.
Da Gesetzte regelmäßig für eine nahezu unübersehbare Anzahl von Fällen gemacht werden, enthalten diese regelmäßig auslegungsbedürftige Begriffe sowie gewisse Ermessensspielräume.

Als Beispiel möchte ich hier den Begriff des Sachmangels in § 434 Abs. 1 BGB nennen:

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln,
1.
wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst
2.
wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Wenn man sich hier Ziffer 2 ansieht, erkennt man, dass hier mehrere Begriffe auslegungs- und ausfüllungsbedürftig sind. Der Richter hat sich seine eigenen Gedanken darüber zu machen, was die gewöhnliche Verwendung einer Sache ist, was für eine Beschaffenheit für gewisse Sachen der gleichen Art üblich ist und was der Käufer erwarten kann. Weiter muss er für sich erst klären, was überhaupt Sachen der gleichen Art sind.
Ermessensspielräume finden ich vor allem in Strafvorschriften. Hier ist ein gewisser Strafrahmen vorgegeben, innerhalb dessen sich der Richter zu bewegen hat.
All diese Fälle sind keine Fälle der richterlichen Rechtsfortbildung, da der Richter sich gerade an den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen hält.

Weiter gibt es als Grenzfall die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen. Ein – zugegebenermaßen extremes – Beispiel ist § 60 Abs. 1 HGB.
(1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen.
Das Bundesarbeitsgericht legt diese Norm im Lichte der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG dahingehend aus, dass Nebentätigkeiten nicht generell verboten sind, sondern nur Interessenkollisionen vermieden werden sollen. Es ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (BAG, Urteil vom 25.05.1970 - 3 AZR 384/69).

Richterliche Rechtsfortbildung liegt dagegen vor, wenn die Entscheidung keine Grundlage mehr im Gesetz findet. Prominentes Beispiel ist der Hühnerpestfall. In diesem wurde ein Impfstoffhersteller verklagt, da er einen verunreinigtem Impfstoff herstellte, der zum Tod vieler Hühner führte. Nach den gesetzlichen Regelungen musste für einen Schadensersatzanspruch ein Verschulden des Impfstoffherstellers nachgewiesen werden, was dem Kläger nicht gelang. Der Bundesgerichtshof nahm hier eine sogenannte Beweislastumkehr an, wonach der Impfstoffhersteller sein fehlendes Verschulden beweisen musste. (vgl. BGH, Urteil vom 26. 11. 1968 - VI ZR 212/66)

Die Möglichkeit der Vorlage nach Art. 100 GG ist Ihnen bereits bekannt.

Wie Sie sehen, gibt es nahezu unzählige Möglichkeiten eines Richters bei der Rechtsprechung mehr oder weniger vom Gesetz abzuweichen. Allerdings sind dies in der Praxis eher Ausnahmefälle.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 07.12.2014 | 14:53

Das ist alles sehr interessant, wenngleich sehr theoretisch und besagt wohl, dass krasse Gesetze die verfassungswidrigkeit zu sein scheinen unbedingt dem BVerfG vorgelegt werden müssen, wenngleich also Gesetze wie das AGG im Lichte des GG auslegt werden können (müssen) und hier wie etwa bei den Hartz 4 Regelungen noch eine verfassungsgemäße Regelung zu finden.

Am AGG stört mich, dass hier diese Entscheidung, gezielt in Art 14 GG einzudringen von der EU und nicht von den deutschen Volksvertretern beschlossen wurde.
Ich dachte immer das das GG völkerrechtsfreundlich ist und anhand Art 146 erst mal als Provisorium galt.
Wenn man annimmt das Demokratie und das Selbstbestimmungsrecht der Völker zum Völkergewohnheitsrecht zählen, sind diese Vorschriften ja nach Art 25 ebenso geltende Bundesgesetze und ich denke das sich Urteilssprüche eben deshalb im Namen des Volkes beziehen.
Wenn man das zugrundenimmt und sich die Stimmung der Bevölkerung zum AGG anschaut war eine große Mehrheit dagegen einigen ihre Freiheiten am eigenen Eigentum so einzuschränken.
Ich denke auch völkerrechtlich anerkannt ist die Volkssouveränität die in Art 20 und 25 zum Ausdruck kommt und das Eigentumsrecht
In der allgemeinen Erklärung der Menschenrechte ist es in Art 17 ja erfasst.

Meine Frage war daher ob ein Richter auch beim AGG auf jeden Fall bei Abweichung zum Gesetz nach Art 100 GG das bverfg anrufen muss oder kann er bei sog. "Unerträglichkeit" selber tätig werden (BVerfGE 33, 303 f.; BVerfGE 41, 251 260 ff.)
Offenbar kann er ja selber das Recht fortbilden : Vgl. BVerfGE 34, 269; BVerfGE 65, 182; BVerfGE 69, 188; BVerfGE 75, 223 243 f.; zu den Grenzen vgl. BVerfGE 69, 315 371 f.; BVerfGE 82, 6; eine Begrenzung auf „Gesetzes- und Rechtslücken" fordert Bernd Rüthers, Demokratischer Rechtsstaat oder oligarchischer Richterstaat?, JZ 2002, 365 ff.)
Gilt dies daher für das AGG ?

Neben vorkonstitionellrm Recht scheint es ja auch durch Urteil des BVerfGE 82, 6 abweichend von contra legem Regel in Deutschland möglich zu sein hier Gesetze zu korrigieren .
Immerhin gibt es ja den § 132 Abs. 4 GVG !
Zusammenfassend scheint das Selbetbedtimmungsrechtder Völker und die Volkssouveränität im GG Berücksichtigung gefunden zu haben wonach auch Richter anhand Art 14 GG gewisse Abweichungen am AGG Gesetz vorbehnen können, wenn sie im Einzelfall als zu hart oder unverhältnismäßig erscheinen.

Ohne das sie jetzt für fen Einsatz ganze Urteile studieren müssen, die sie sicher im Kern eh alle kennen, frage ich sie ob das oben gesagte und das im Kern gemeinte auch zum AGG passt hier also Richter nicht nur nach Gesetz sondern optional auch dem Recht verpflichtet sind ?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 07.12.2014 | 15:33

Die Ausführungen, sowohl Ihrer als auch meine, gelten uneingeschränkt auch für das AGG. Wie Sie selbst bemerkten ist dies jedoch auch ein theoretische Diskussion. Was der einzelne Richter hieraus macht, ist eine ganz andere Frage. Denn das Abweichen vom Gesetz bedarf sicherlich eines deutlich erhöhten Begründungsaufwands und nicht zuletzt, handelt es sich auch um eine "mutige" Entscheidung.

Dies wird ein Richter sicherlich nicht tun, wenn es bis dato in der Rechtswissenschaftlichen Literatur in der konkreten Frage keine entsprechenden Ausführungen finden. Inwieweit dies bei Ihrem Fall zutreffend ist, kann ich - mangels genauer Kenntnis des Falls - nicht beurteilen.

Bewertung des Fragestellers 07.12.2014 | 15:48


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"Die Antwort war dem Einsatz in wesentlichen Punkten angemessen und es hat mich dann doch gewundert das auch neben den vorkonstitionellen Gesetzen erfahrene Richter Gesetze verändern dürfen
Am Bespiel gehe ich daher davon aus ( sollte ich nichts mehr hören) das zb Gesetze die unvollständig erscheinen im Lichte des GG ausgelegt werden dürfen
Bspw ob man sagen kann das man jemanden aktiv diskriminieren darf wenn er sein Eigentum in Gefahr sieht oder ob man einen Ausländer als Mieter Ableben darf wenn in der unmittelbaren Umgebung schon ein hoher Ausländeranteils vorliegt und dadurch der Wert der Grundstücke zu fallen droht
So was nennt man dann auch stille Enteignung und letztere Ausnahme findet sich sogar im AGG "