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Hat Einrede der Verjährung Aussicht auf Erfolg?

| 07.09.2019 10:09 |
Preis: ***,00 € |

Baurecht, Architektenrecht


Beantwortet von


Im „Bauvertrag Fenster" v. 07/2015 vereinbart wurde u.a.: „Die Gewährleistung richtet sich nach der VOB/B. Die Gewährleistungsfrist beträgt jedoch 5 Jahre. Sie beginnt mit der Abnahme der Gesamtbauleistung" sowie: „Es findet eine förmliche Abnahme statt. Die Abnahme erfolgt durch die Bauoberleitung auf Verlangen". Vom AN gestrichen wurde der Passus: „Von der Schlusszahlung werden als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungspflichten 5% des Rechnungsbetrages einbehalten. Der Auftragnehmer kann diesen Sicherheitseinbehalt durch eine unbefristete Bankbürgschaft ablösen." Von der Gegenseite bezweifelt wird die Gültigkeit der Allgemeinen Angebots- und Vertragsbedingungen (AAV), die im Bauvertrag als Vertragsbestandteil genannt sind, aber nicht wie vorgesehen durch den AN unterschrieben wurden, u.a. : „Sicherheitsleistungen (zu § 17 VOB/B): Zur Sicherstellung der vertragsmäßigen Ausführung der Leistungen sowie der Erfüllung der Gewährleistungspflicht des AN werden vom Bauherrn 10 % des Rechnungsbetrages einbehalten. Nach Erhalt der prüffähigen Schlussrechnung werden 95 % des geprüften Rechnungsbetrages ausbezahlt. Die verbleibende 5 % dienen der Gewährleistungssicherheit und werden für die Dauer des Gewährleistungszeitraumes einbehalten. Der Sicherheitseinbehalt kann durch eine unbefristete selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft (auf erste Anforderung unter Verzicht der Einrede) abgelöst werden. Voraussetzung für die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts ist, dass alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind. Die Auszahlung erfolgt auf Anforderung des AN."
Als Nachtrag „auf Grundlage unseres Bauvertrages" wurden 09.2015 noch Klappläden bestellt.

Die Fenster wurden 10.2015 geliefert und montiert (1. und 2. AR), die Klappläden in der letzten Dezemberwoche 2015 (3. AR). Mit Datum der 3. AR v. 31.12.15 waren alle Leistungen erbracht. Zugestellt wurde uns die 3. AR am 19.01.2016. Wie bereits zur 2. AR leisteten wir auch für die 3. AR im Ergebnis der Rechnungsprüfung v. 22.01.16 eine Abschlagszahlung mit einem Einbehalt i.H. pauschal 10% unter Verweis auf o.g. AAV und führten ausstehende Mängelbeseitigungen als Vorbehalte auf, welche die Ingebrauchnahme aber nicht in Frage stellten. Eine förmliche Abnahme wurde nicht gefordert und fand nicht statt. Ein am 01.01.16 angezeigter Mangel, die Nässebildung im Falz von 4 Doppelfenstern, wurde am 16.01.16 durch den Hersteller verneint unter Verweis auf eine nach ca. 2 Jahren erfahrungsgemäß ausbleibende Schwitzwasserbildung. Seitdem herrschte „Funkstille" – vermutlich auch deshalb, weil wir die Beschäftigung von „Schwarzarbeitern" mutmaßten. Die Beseitigung eines weiteren Mangels, angezeigt am 05.01.2016, erfolgte durch eine Fremdfirma in unserem Auftrag.

Innerhalb der Gewährleistungsfrist von 5 Jahren forderten wir 08.2019 den AN auf zur Beseitigung eines neu erkannten Mangels. Der AN verwies in diesem Zusammenhang erstmalig auf noch offene Gelder aus dem Auftrag (ca. 3 TEU netto) und fragte, "wie damit umzugehen" sei. In unserer Entgegnung verwiesen wir darauf, dass mit 3. AR v. 31.12.15 im Nachgang zum letzten Termin vor Ort sämtliche Leistungen erbracht wurden, wenngleich nicht mangelfrei abgenommen.

Im Zuge der (bislang unvollständigen) Mangelbeseitigung kündigte der AN nunmehr nach über 3 Jahren seine Schlussrechnung an, um die ausstehenden 10% zu erhalten.

Hat aus Sicht des AN eine Mahnung der 3. AR Aussicht auf Erfolg und ist eine Mängelbeseitigung dafür Voraussetzung? Können wir als AG für eine jetzt nachgereichte Schlussrechnung eine Einrede der Verjährung geltend machen?
07.09.2019 | 11:53

Antwort

von


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Sehr geehrter Fragesteller,

eine Berufung auf die Verjährung ist nicht möglich, da mit der Abschlagszahlung in 2016 die Verjährung erneut beginnt und erst am 31.12.2019 endet.

Sie haben aber wegen der bereits angezeigten und vorhandenen Mängel ein Zurückbehaltungsrecht. Sollte die Rechnung daher bis Ende des Jahres nicht gerichtlich eingefordert werden, wäre die weitere Geltendmachung verjährt.

Bei weiteren Fragen oder wenn Sie bei diesem Fall Hilfe brauchen sollten, stehe ich Ihnen selbstverständlich jederzeit zur Verfügung, da Sie nur einmal unsere Kanzlei auch auf bundesweite Mandate ausgerichtet ist, ohne dass Ihnen dadurch Mehrkosten entstehen. Falls Sie eine Rechtsschutzversicherung besitzen sollten, könnten wir für Sie eine kostenfreie Deckungsanfrage durchführen.

Mit freundlichen Grüßen


Dr. Hoffmeyer, LL.M.
Rechtsanwalt


Rückfrage vom Fragesteller 07.09.2019 | 12:40

Vielen Dank für Ihre kompetente Aussage. Bitte erlauben Sie uns noch eine Nachfrage zu dem Verdacht auf Schwarzarbeit. Der AN bietet Verkauf und Montage von Fenstern an, verfügt aber über kein eigenes Montagepersonal. Stattdessen hat er am Wochenende einen Subunternehmer gebunden, dessen Personal nach eigener Aussage werktags in einer ganz anderen Sparte fest angestellt ist. Den Arbeitslohn für die Montage erhielten zwei Mitarbeiter im Beisein des AN und uns vor Ort nach Arbeitsende in bar ausgehändigt. Falls unser Verdacht begründet ist, könnte eine Zahlung des Mägeleinbehalts verweigert werden unter Bezugnahme auf das Urteil BGH Az. VII ZR 241/13 und wie sollten wir hier vorgehen?
Herzlichen Dank vorab!

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 07.09.2019 | 13:41

Sehr geehrter Fragesteller,

das Urteil ist insofern nicht anwendbar, als die Firma selbst Gewährleistung zu geben hat. Allerdings darf sie dann keine Arbeitskosten weitergeben. Insofern könnten Sie den Werklohn auch zurückhalten, wenn sich der Verdacht bestätigen sollte.

Sie sollten noch einmal unter Frist zur Mangelbeseitigung auffordern (2 Wochen). Sollte das nicht passieren, könnten Sie auf Nachbesserung klagen oder die Arbeiten durch Dritte auf deren Kosten durchführen lassen. Notfalls kann das auch gerichtlich durchgesetzt werden.

Wenn Sie noch weitere Fragen haben oder rechtliche Hilfe brauchen sollten, sprechen Sie mich bitte direkt per E-Mail an, da diese Plattform nur eine einmalige Nachfrage erlaubt, ich Ihnen aber gerne weitere kostenlose Nachfragen beantworte und sich unsere Kanzlei auf bundesweite Mandate ausgerichtet ist, ohne dass Mehrkosten entstehen. Die von Ihnen entrichtete Beratungsgebühr würde im Falle einer Beauftragung vollständig angerechnet oder auch erstattet werden, wenn Sie eine Rechtsschutzversicherung besitzen sollten.

Über eine ggf. positive Bewertung würde ich mich freuen.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Hoffmeyer, LL.M.
Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 07.09.2019 | 15:16

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