Sehr geehrter Ratsuchender,
1.
nach Ihrer Schilderung ist das Handy nur zu Testzwecken ausprobiert worden. Gemäß § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB besteht ein Wertersatzanspruch für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist.
Wann die Schwelle der bloßen Begutachtung der Ware, wie sie auch in einem Verkaufsladen üblich ist, zu einer darüber hinausgehenden Ingebrauchnahme überschritten ist, ist wegen des fließenden Übergangs rechtlich umstritten. Ein Prüfrecht des Kunden wird jedenfalls zu bejahen sein, wenn nur gewisse Funktionalitäten des Mobiltelefons ausprobiert werden wie die Bedienbarkeit und die Menüabfolgen. Das Telefonieren und Versenden von SMS wird als typische Gebrauchshandlung eines Mobiltelefons aber wohl eher schon eine Ingebrauchnahme darstellen und eine Wertersatzpflicht auslösen, auch wenn es grundsätzlich für Sie spricht, dass nach Sie die Schutzfolien dabei nicht entfernt haben.
Voraussetzung für diese Wertersatzpflicht ist gemäß § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB jedoch auch, dass Sie spätestens bei Vertragsschluss auf diese Wertersatzpflicht und eine Möglichkeit, wie sie zu vermeiden ist, hingewiesen worden sind.
Im Übrigen halte ich die Forderung überhöht, denn der für die Nutzung zu entrichtende Wertersatz orientiert sich in der Regel an der zeitanteiligen Wertminderung des Gegenstandes, hierfür erscheinen 75% des Neuwertes nach wenigen Monaten kaum angemessen, wenn Ihnen nicht ein darüber hinaus gehender Schaden nachgewiesen werden kann, abgesehen davon, dass nach Ihren Angaben auch der Neuwert niedriger anzusetzen ist.
2.
Der Umstand, dass der Vertrag erst zum 26.11.2008 storniert wurde, lässt darauf schließen, dass man Ihren Widerruf vom 29.06.2008 ignoriert. Ausreichend ist es aus Ihrer Sicht jedoch, wenn der Widerruf in Textform erfolgt, wie hier per Fax, siehe § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hierauf sollten Sie den Händler noch einmal hinweisen, wobei Sie im Zweifel den Zugang Ihrer Erklärung beweisen müssten, um auch der Zahlungspflicht für die vergangenen Monate entgehen zu können.
3.
Wenn eine Wertersatzpflicht besteht, so ist der Anspruch grundsätzlich auf eine Geldzahlung gerichtet, so dass der Händler sich auf ein Angebot Ihrerseits, stattdessen ein neues Handy im Tausch gegen das gebrauchte zur Verfügung zu stellen, eigentlich nicht einlassen müsste. Da es jedoch ein vernünftiger Vorschlag ist, wenn es hart auf hart kommt, können Sie es durchaus auf diese Weise versuchen.
Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit meiner Auskunft weiterhelfen. Bei Unklarheiten können Sie gerne Rückfragen stellen.
Ich wünsche Ihnen Frohe Weihnachten und einen guten Start in das neue Jahr 2009!
Mit freundlichen Grüßen
Wolfram Geyer
Rechtsanwalt