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Gründungszuschuss & Widerspruch abgelehnt

| 23.07.2011 12:08 |
Preis: ***,00 € |

Sozialrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Michael Grübnau-Rieken, LL.M., M.A.


Ich habe zum 1.7.2011 gegründet. Tag der Antragstellung war der 1.6.2011, die Unterlagen habe ich Anfang Juli abgegeben. Der Ablehnungsgescheid ist vom 7. Juli 2011. Grund der Ablehnung: am 1.7.2011 habe ich einen restanspruch auf Arbeitslosengeld von nur noch 89 Tagen. Wegen einer Sperrfrist vom 25. April bis 1. Mai sind es tatsächlich zu diesem Zeitpunkt nur noch 89 Tage, was mir vorher aber nicht bewusst war. Mein Arbeitsvermittler wusste seit dem 1.6.2011 von meinem geplanten gründungsdatum und hat mich nicht auf die Problematik hingewiesen.

In meinem Widerspruch vom 14.7. habe ich darauf hingewiesen, dass ich 1. nicht die Kenntnise davon hatte, dass ich keinen ausreichenden Restanspruch habe, 2. mein Arbeitsvermittler mich nicht darauf hingewiesen hat (Fehlberatung) und ich außerdem als Freiberuflerin/Kleinunternehmen keinerlei Meldepflichten o.ä. unterliege und mein Gründungsdatum vorziehen könnte (bereits mit Finanzamt besprochen, kein Problem!).

Antwort der Agentur für Arbeit vom 20.7.: Ablehung des Widerspruchs. Auszüge:
- Der Widerspruch ist zulässig, sachlich jedoch nicht bergündet.
- Darstellung des Restanspruchs von 89 Tagen [ist korrekt]
- ... Es bestand daher am 1.7.2011 noch ein restanspruch von 89 Tagen. damit sind die Voraussetzungen des §57 Abs. 2 Nr. 2 SGB III nicht erfüllt. Die Widerspruchsführerin hat keine Anspruch auf einen Gründungszuschuss.
- Die Gewährung eines Gründungszuschusses kommt auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs in Betracht.
- Auch wenn ein Beratungsverschulden der Agentur für Arbeit vorliegen sollte, scheitert der sozialrechtliche Herstellungsanspruch daran, dass es sich bei der Aufnahme einer selbständigen Tätigketi wie auch bei dem Umfang der Restanspruchsdauer um Tatsachen handelt, die einer Fiktion im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zugänglich sind (Uretiel des LSG Baden-Württemberg ...)
- Es kann daher offen bleiben, ob und ggf. in welchem Umfang die Agentur für Arbeit die Beratungspflicht verletzt hat und ob und ggf. wann die Widerspruchsführerin ansonsten bereits früher sie selbständige Tätigkeit begonnen hätte. Denn die Gewährung eines Gründungszuschusses trotz fehlenden restanspruch von 90 Tagen zum Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme der selbständigen Tätigkeit würde dem Gesetzeszweck zuwider laufen.

ENDE Zitat

In der Tat habe ich bereits im Juli Akquisetätigkeit betrieben und kann daher den 1.7. von meiner Tätigkeit her gar nicht als Gründungsdatum nennen. Es ist "lediglich" der Termin, der (eigentlich) aufgrund der 90-Tage-Regelung herauskam und daher für den Antrag vorgesehen war.
Gibt es irgendeine Chance das Gründungsdatum nachträglich zu verschieben?

Vielen Dank für eine Antwort!!!

Sehr geehrte Ratsuchende,

Ihre Frage möchte ich vor dem Hintergrund des geschilderten Sachverhaltes sowie des ausgelobten Einsatzes wie folgt beantworten:

Die Verschiebung der Gründungszeit ist nicht unumstritten. Sie haben ja bereits im Vorfeld mit entsprechenden Vorgründungsmaßnahmen wie Acquise etc. begonnen.

Ob der Übergang von einer Nebentätigkeit zu einer hauptberuflichen Tätigkeit eine Existenzgründung war und mit der Zahlung von Überbrückungsgeld unterstützt werden konnte, war für den alten § 57 ungeklärt. Das LSG Rheinland-Pfalz hatte dies bejaht (2. 8. 1999 – L 7 Ar 166/98 ), das LSG Baden-Württemberg (27. 9. 2004 – L AL 645/04) hatte es verneint; das BSG hat die Frage in seiner Entscheidung vom 1. 6. 2006 – B 7a AL 34/05 R – offen gelassen.(Nachweis bei Gagel SGB III. § 57 Rn. 20).

Entscheident ist auch nicht das DAtum des Antrages, sondern der Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme der selbständigen Tätigkeit:

"Aufgenommen wird die selbständige Tätigkeit, wenn der Existenzgründer nach außen unternehmerisch im Geschäftsverkehr auftritt. Da geschieht zB durch die Eröffnung eines Ladengeschäfts oder eines Lokals bzw das Angebot von Dienstleistungen usw. Erforderlich sind eine Gewerbeanmeldung nach § 14 GewO , die Anzeige einer freiberuflichen Tätigkeit beim Finanzamt nach § 18 EStG , die Eintragung in die Handwerksrolle oder in das Verzeichnis der zulassungsfreien Handwerksbetriebe und der handwerksähnlichen Betriebe nach § 19 HdwO, ggfs behördliche Konzessionen zur Ausübung des Gewerbes usw." (Gagel SGB III, § 57 Rn. 22).

Wie Sie aber bereits oben an den genannten Urteilen sehen, ist die Lage nicht eindeutig entschieden. Da Sie im Bezirk des abschlägig entschiedenden Gerichts wohnen, kann es durchaus sein, dass auch eine Klage beim LSG nicht erfolgversprechend ist und Sie sich, da noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung exisitert, zum Bundessozialgericht werden durchklagen müssen.

Da bereits der Widerspruchbescheid ergangen ist, bleibt Ihnen nur noch der Klageweg offen, der vor den Sozialgerichten nahezu kostenfrei ist.

Es tut mir leid, dass ich Ihnen keine positivere Nachricht übermitteln kann.

Sollte sich noch eine Nachfrage ergeben, nutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.

Ein erholsames Wochenende wünsche ich Ihnen.

Rückfrage vom Fragesteller 23.07.2011 | 12:47

Guten Tag,
vielen Dank für Ihre rasche Antwort!

Die Tätigkeit habe ich bereits seit 09/2009 nebenberuflich ausgeführt. Im Rahmen meiner Gründung habe ich beim Finanzamt eine Ummeldung auf hauptberufliche Tätigkeit zum 1.7.2011 gemeldet. Diese Ummeldung an sich war mit der Arbeitsagentur besprochen und die Tätigkeit förderungswürdig.

Jetzt geht es im Prinzip nur darum, ab wann ich mehr als 15 (?) Stunden wöchentlich für die Tätigkeit aufgewendet habe. Und hier ist es in der Tat so, dass ich auch schon im Juni 2011 über diese Grenze komme. Es handelt sich im Moment hauptsächlich um Akquisetätigkeit, Pflege der Website, Erstellen von Werbematerial usw. Ein Nachweis des zeitlichen Aufwandes kann daher kaum geführt werden.

Ändert dies den Sachverhalt?

Vielen Dank nochmal!

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 23.07.2011 | 12:56

Sehr geehrte Ratsuchende,

wie bereits gesagt, ist dies umstritten und wie Sie selber sagen, schwer nachweisbar.

Jedoch ist an den Nachweis im Sozialrecht ein geringeres Gewicht zu legen als im Zivilprozess, zumal der Amtsermittlungsgrundsatz gilt.

Wenn Sie glaubhaft darlegen können, wieviel Zeit Sie benötigt haben, müsste die Agentur dieses Vorbringen erschüttern.

Weiterhin könnten Sie, da Sie wohl falsch beraten worden sind, an einen Amtshaftungsanspruch gegen die BA nach Art. 34 GG (Grundgesetz) i.V.m. § 839 BGB nachdenken, denn die BA ist auch dafür da, den Arbeitsuchenden umfassend und auch richtig zu beraten. Der Schadensersatz wäre dann der Gründungszuschuss für 90 Tage. Diesen müssten Sie allerdings vor dem Amtshaftungskammer vor dem Landgericht (und hier herrscht Anwaltszwang) geltend machen.

Mit besten Grüßen und viel Erfolg auch für Ihre selbständige Tätigkeit wünscht

Michael Grübnau-Rieken
Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 28.07.2011 | 10:38

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