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Gründung und Scheinselbständigkeit

| 09.06.2010 22:13 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Steffan Schwerin


Hallo,
ich habe eine Frage zum Thema Scheinselbständigkeit.
Ich bin zur Zeit bei einem IT Beratungsunternehmen A als IT-Berater angestellt und seit Anfang 2009 bei einem großen Kunden K im Projekteinsatz. Nun möchte ich mich als IT-Freiberufler selbständig machen und habe bereits gekündigt.
Ich werde meine Leistungen öffentlich anbieten und stehe bereits mit diversen Vermittlungsunternehmen in Kontakt, da Großunternehmen in der Regel nur über Vermittlungsunternehmen IT-Freiberufler beauftragen. Der IT-Freiberufler schließt einen Vertrag mit dem Vermittlungsunternehmen und dieses wiederum mit dem Kunden ab. Dies ist ein branchenübliches Vorgehen, die meisten IT-Freiberufler erhalten so ihre Aufträge. In der Regel sind dies Projekteinsätze über mehrere Wochen, Monate, manchmal auch Jahre, die nach Tages- oder Stundensätzen abgerechnet werden. Die monatliche Rechnung stellt der IT-Freiberufler an das Vermittlungsunternehmen, das wiederum eine Rechnung an den Kunden stellt.

Nun würde der aktuelle Kunde K gern weiter mit mir zusammenarbeiten, schließt aber prinzipiell keine Direktverträge ab und würde gern das Vermittlungsunternehmen B dazwischen schalten. Dieses wiederum lehnt eine Beauftragung ab mit der Begründung, dass so ein Wechsel den Verdacht der Scheinselbständigkeit erfüllen könnte.

Ich verstehe dies nicht, da
1. beim Kunden K viele andere Freiberufler zum Teil schon seit Jahren über das Vermittlungsunternehmen B im Einsatz sind,
2. ich ja weder vom Kunden K direkt noch von meinem bisherigen Arbeitgeber A beauftragt werden würde.
3. Ich von anderen IT-Freiberuflern weiß, die genau diesen Weg auch gegangen sind.

Wie sieht hier die Rechtslage aus, gibt es eventuell auch Urteile, Begründungen und Entscheidungen, auf die man sich beziehen kann?

Eine weitere Frage: Ist eine Scheinselbständigkeit mit der Gründung einer GmbH oder einer Ein-Euro-GmbH ausgeschlossen?

Vielen Dank

Sehr geehrte(r) Fragesteller(in)

die von Ihnen gestellten Fragen beantworte ich unter Berücksichtigung des geschilderten Sachverhaltes sowie Ihres Einsatzes wie folgt:

Wie sieht hier die Rechtslage aus, gibt es eventuell auch Urteile, Begründungen und Entscheidungen, auf die man sich beziehen kann?

Die Selbstständigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass man frei und unabhängig ist. Gerade die Abhängigkeit zu einem bestimmten Auftraggeber steht der Selbstständigkeit entgegen.

Daher besteht bei einem selbstständigen Freiberufler, der hauptsächlich für einen Auftraggeber tätig ist, immer der Verdacht der Scheinselbstständigkeit.

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn jemand zwar nach der zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werksleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet.

Dies hat zur Konsequenz, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuerpflichten zu erfüllen sind.

Mit Wegfall der Vermutungsregelung des § 7 SGB IV wird die Beweislast endgültig in die Hände der Einzugsstellen und Betriebsprüfer zurückgegeben. Konnten diese Stellen sich früher wegen mangelnder Mitwirkung kein genaues Bild über die zu beurteilende Tätigkeit machen, durften sie eine Beschäftigung vermuten, wenn in ihren Augen drei von fünf im Gesetz präzisierten Merkmalen vorlagen. Nun müssen die Prüfenden auch bei mangelnder Mitwirkung nachweisen, dass es sich wirklich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung (und nicht um Selbstständigkeit) handelt.

Das BSG geht von einer Scheinselbständigkeit aus, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist, d.h. wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Tätigkeit vom Arbeitgeber bestimmt werden (BSG Urteil vom 19.08.2003).

Dagegen setzen das BAG sowie der BGH eher auf eine wirtschaftliche Abhängigkeit. Diese liegt vor, wenn der Arbeitnehmer oder Selbständige im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist bzw. wenn dieser quasi vor dem wirtschaftlichen Abgrund steht, wenn dieser einzige Auftraggeber wegfällt. Ferner kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer oder Selbständige von seiner Arbeitskraft so stark eingebunden ist, dass er keine Möglichkeit mehr hat, für andere Auftraggeber tätig zu sein.

Im Weiteren finden Sie unter folgendem Link viele Informationen zur Scheinselbstständigkeit:


http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/themen/arbeitsrecht/scheinselbstaendigkeit/index.html


Allerdings besteht kein Anspruch, dass B mit Ihnen die Vermittlung eingeht. Allerdings ist die Ablehnung auch nicht nachvollziehbar.


Eine weitere Frage: Ist eine Scheinselbständigkeit mit der Gründung einer GmbH oder einer Ein-Euro-GmbH ausgeschlossen?

Leider ist eine GmbH nicht geeignet, um die Scheinselbstständigkeit zu umgehen. Wenn bei der Steuererklärung durch das Finanzamt festgestellt wird, dass trotz GmbH nur für einen Auftraggeber gearbeitet wurde, sind die Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen.

Die von Ihnen erwähnte Ein-Euro-GmbH gibt es nicht. Hier sind Alternativen zur GmbH die Limited und die UG. Aber auch für diese gilt Vorstehendes.

Bewertung des Fragestellers 11.06.2010 | 13:35

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