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GmbH-Geschäftsführer mit ruhendem Arbeitsverhältnis - was passiert bei Abberufung?

| 17.07.2013 14:30 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Zusammenfassung: Eine vertragliche Vereinbarung über die Anrechung von anderweitig erworbenen Einkünften im Falle einer Freistellung ist grundsätzlich zulässig.
Für eine Anrechnung nach gesetzlichen Vorschriften müssen jedoch enge Voraussetzungen erfüllt sein, insbesondere Annahmeverzug beim Arbeitgeber vorliegen.

Mitte des ersten Quartals 2013 kam zwischen mir und einer GmbH ein Arbeitsvertrag zustande (Vollzeit, unbefristet). Im Betrieb der GmbH sind regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt. Dieser Arbeitsvertrag wurde bislang von keiner Partei gekündigt. Mitte des zweiten Quartals wurde ich ordnungsgemäß zum im üblichen Rahmen weisungsgebundenen Fremdgeschäftsführer berufen (es gibt neben mir noch drei weitere Geschäftsführer). Es kam ein schriftlicher Geschäftsführerdienstvertrag zustande, welcher bislang ebenfalls von keiner Partei gekündigt wurde. Ich wurde bislang nicht abberufen und habe auch das Amt nicht niedergelegt. Ich trage mich mit dem Gedanken, den Geschäftsführerdienstvertrag ordentlich zu kündigen – dies mit dem Ziel, entweder die Bedingungen neu zu verhandeln oder eine "einvernehmliche" Abberufung herbeizuführen. Im genannten Geschäftsführerdienstvertrag finden sich folgende relevante Regelungen:

„[…] Für die Dauer dieses Geschäftsführer-Dienstvertrages ruht der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag vom (genaues Datum für die Zwecke dieser Anfrage entfernt). Der Geschäftsführer bleibt jedoch auch während der Dauer dieses Geschäftsführer-Dienstvertrages als (genaue Stellenbezeichnung für die Zwecke dieser Anfrage entfernt ) verantwortlich, sofern die Gesellschaft nichts anderes bestimmt."

„[…] Jede Partei ist berechtigt, das Vertragsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats zu kündigen."

„[…] Sollte der Geschäftsführerdienstvertrag während des Laufs des jeweiligen Kalenderjahres enden und somit das Arbeitsverhältnis wieder aufleben, so sind sich die Parteien darüber einig, dass der während des Bestehens des Geschäftsführervertrages in diesem Kalenderjahr gewährte und genommene Urlaub auf den Urlaubsanspruch des Geschäftsführers nach dem Arbeitsvertrag angerechnet wird."

„[…] Im Falle der Abberufung des Geschäftsführers ist die Gesellschaft berechtigt, den Geschäftsführer durch einseitige Erklärung für die Restlaufzeit dieses Vertrages von seinen Dienstpflichten unter Fortzahlung seines Grundgehaltes zu entbinden. Eine unwiderrufliche Freistellung erfolgt unter Anrechnung des dem Geschäftsführer bis zu seinem Ausscheiden noch zustehenden Resturlaubs. Der Resturlaub wird mit dem auf die Freistellung folgenden Tag angetreten und zusammenhängend genommen. Danach muss sich der Geschäftsführer gegenüber seinem Vergütungsanspruch dasjenige anrechnen lassen, was er durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft verdient oder böswillig zu verdienen unterlässt. Der Geschäftsführer hat der Gesellschaft unaufgefordert mitzuteilen, ob und in welcher Höhe er Arbeitsentgelt neben der Vergütung erhält, die ihm die Gesellschaft zahlt. Auf Verlangen sind die Angaben durch Vorlage prüfbarer Unterlagen zu belegen."

Meine Fragen:

1. Welchen konkreten „anderweitigen Einsatz meiner Arbeitskraft" muss ich auf der Grundlage des Geschäftsführer-Dienstvertrages für den Fall, dass ich abberufen und freigestellt werde, nach Ablauf des anrechenbaren Resturlaubes erbringen und ggf. nachweisen – insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nach dem Wortlaut des Geschäftsführerdienstvertrages das für dessen Dauer ruhende Arbeitsverhältnis nach dem Ende des Geschäftsführerdienstvertragsverhältnisses wieder aufleben soll?

2. Habe ich für den Fall des Aufleben des ruhenden Arbeitsverhältnisses mit Ende des Geschäftsführerdienstvertragsverhältnisses Kündigungsschutz nach dem KSchG, wenn ich insgesamt länger als 6 Monate bei der GmbH war (das Arbeitsverhältnis wurde ja nach knapp 3 Monaten Bestandszeit durch den Geschäftsführerdienstvertrag ruhend gestellt)?


Einsatz editiert am 17.07.2013 14:32:28

Einsatz editiert am 17.07.2013 14:42:52

Sehr geehrter Ratsuchender,

haben Sie zunächst vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich unter Berücksichtigung der von Ihnen angegebenen Schilderungen und Informationen gerne beantworte.

Vorab weise ich darauf hin, dass dieses Forum lediglich die Funktion hat, Ihnen einen ersten Überblick über die Rechtslage und erste rechtliche Orientierung zu geben. Eine umfassende persönliche Beratung kann daher hier in der Regel nicht erfolgen, ein persönliches ausführliches Gespräch über alle Optionen soll gerade nicht ersetzt werden.


Zu Ihren Fragen:


1.

Sie müssen zunächst strikt unterscheiden zwischen dem (1) ursprünglichen Arbeitsvertrag, aus dem Sie in ein (2) Geschäftsführerdienstverhältnis „gehoben" und auf dessen Basis zum Geschäftsführer, also zu einem gesellschaftsrechtlichen (3) Organ der Gesellschaft bestellt worden sind.

Solange Sie als Geschäftsführer nicht abberufen werden (eigentlich „Widerruf"; das ist jederzeit auch ohne besondere Gründe möglich, § 38 Abs.1 GmbHG; hierzu ist die Gesellschafterversammlung berechtigt) oder der Geschäftsführer selbst sein Amt niederlegt (Vorsicht: Eine unbegründeten Amtsniederlegung - z.B. privater Streit mit einem Gesellschafter über nicht gesellschaftliche Belange - kann je nach den Umständen des Einzelfalls als erheblicher Verstoß gegen die aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag folgenden Pflichten zu werten sein, was wiederum die Gesellschaft zu einer außerordentlichen - meist fristlosen - Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrags berechtigen könnte.).

Meist wird dem abberufenen Geschäftsführer sodann auch der Geschäftsführeranstellungsvertrag gekündigt, insbesondere dann, wenn man mit ihm unzufrieden ist oder er aus dem intimen Bereich der Gesellschaft „entfernt" werden soll. Damit er dort keinen Schaden mehr anrichten kann, ist es nicht unüblich, ihn mit sofortiger Wirkung von seinen Pflichten aus dem Geschäftsführeranstellungsvertrag bis zum Ablauf dessen Kündigungsfrist zu entbinden. Das Gehalt muss allerdings weitergezahlt werden.

Nach Ablauf dieser Kündigungsfrist des Geschäftsführeranstellungsvertrags lebt das insofern ausdrücklich ruhende erste Anstellungsverhältnis wieder auf (im Zeweifel golt ansonsten das Arbeitsverhältnis als aufgelöst!). Ein „normaler" Mitarbeiter wird daher wieder zu einem „normalen" ehemaligen Geschäftsführer mit allen Pflichten aus dem ursprünglichen Arbeitsvertrag.

Für die Anrechnung dem GRUNDE nach muss entweder die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen oder eine wirksame vertragliche Vereinbarung:
Gem. § 615 Satz 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während eines Annahmeverzuges (des Arbeitgebers) aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Das sind meist Fälle, in denen der Arbeitgeber die angebotene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt. Der Arbeitnehmer bekommt dann trotzdem seinen Lohn, was den Grundsatz „Kein Lohn ohne Arbeit" ausnahmsweise aushebelt.

Nachdem die Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes bei den Arbeitgebern liegt, enthalten viele Verträge einen (auch in entsprechender Anwendung von § 74 c HGB gesetzlich verankerten) Anspruch auf Auskunft gegen den Arbeitnehmer über die tatsächlichen Umstände, die nach § 615 Satz 2 BGB das Erlöschen seiner Zahlungspflicht bewirken.

Erteilt der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern. Eine Klage des Arbeitnehmers auf Zahlung würde abgewiesen.

Grundvoraussetzung für diese gesetzliche (!) Anrechnung ist allerdings, dass überhaupt ein Annahmeverzug vorliegt, sprich der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber (noch) eine Arbeitsleistung schuldet. Regelmäßig streiten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer gerichtlich dann noch über die konkrete Festlegung des Urlaubs bzw. des Zeitraums der Abgeltung innerhalb der Freistellung.

In Ihrem Fall allerdings haben Sie mit dem Arbeitgeber eine insoweit zulässige Vereinbarung geschlossen, die eine vertragliche Anrechnung bestimmt (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19.03.2002 – 9 AZR 16/01). Die Wirksamkeit eines solchen Vorbehalts setzt aber nach der gerichtlichen Entscheidung voraus, dass der Urlaub hinsichtlich seines Beginns und seines Endes im Freistellungszeitraum festgelegt wird.

Sollte dies dem Arbeitgeber nicht gelingen, müsste Ihr anderweitiger Erwerb nicht angerechnet werden.


Zum Thema „anderweitiger Erwerb" ist weiter zu unterscheiden:

Handelt es sich insbesondere um Einkünfte aus einem neuen Arbeitsverhältnis, aus einer selbstständigen Tätigkeit als Unternehmer, aus einer Tätigkeit für eine Kapitalgesellschaft (GmbH, Aktiengesellschaft) resultiert, an der der Arbeitnehmer selbst beteiligt ist und entsprechend auch Gewinne aus dieser Beteiligung erhält oder aus Leistungen der Sozialversicherung, z. B. Arbeitslosengeld?

Schon nach dem Gesetzeswortlaut sind nicht alle Einkünfte zu berücksichtigen, sondern nur das, was der Arbeitnehmer durch Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig unterlässt. Es zählen hier also zum Beispiel keine Einkünfte aus Vermietung, aus Kapitalvermögen oder Spekulationsgeschäften mit.

Erzielt der Arbeitnehmer zwischenzeitlich Einkünfte aus einem Arbeitsverhältnis oder einer vergleichbaren nichtselbstständigen Beschäftigung, so wird diese mit ihrem Bruttobetrag zu Grunde gelegt.

Für Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit ist der Gewinn nach Abzug aller Kosten von den Betriebseinnahmen maßgeblich.

Der Ertrag aus seiner Kapitalbeteiligung ist grundsätzlich nicht als tätigkeitsbezogene Vergütung anzurechnen.

Beim Arbeitslosengeld gibt es unterschiedliche gerichtliche und politische Tendenzen, aus meiner Sicht ist eine Anrechnung nicht angezeigt.

Böswillig unterlassen Sei einen Erwerb nicht schon dann, wenn Sie überhaupt eine Erwerbsmöglichkeit haben. Vielmehr wird eine positive Kenntnis von einer zumutbaren Erwerbstätigkeit erforderlich sein, die ohne ausreichende rechtfertigende Begründung abgelehnt wird. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist in der Praxis ein recht großzügiger Maßstab angelegt, jedoch muss eine vernünftige und nicht willkürliche Entscheidung des Arbeitnehmers festzustellen sein.

Ein Arbeitnehmer muss allerdings keinesfalls besondere eigene Anstrengungen unternehmen, um den Arbeitgeber von der Lohnzahlungspflicht zu befreien.



2.

Hier nehme ich Bezug auf die eingangs gezeigte Unterscheidung zwischen den einzelnen Beziehungen. Während ein GmbH-Geschäftsführer keinen Kündigungsschutz genießt und daher gegen eine Abberufung nicht zum Arbeitsgericht, sondern vor ein Zivilgericht ziehen muss, genießt ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz, sofern für sein Arbeitsverhältnis die Voraussetzungen erfüllt sind.

In Ihrem Fall haben wir im Geschäftsführer-Dienstvertrag eine eindeutige Regelung, die etwaige Zweifel an dem Ruhen oder einer (sonst vermuteten) Aufhebung Ihres ursprünglichen Arbeitsvertrages beseitigt.

Ihr altes Arbeitsverhältnis lebt also wieder auf. Hier könnten Sie grundsätzlich in den Genuss des KSchG gelangen, allerdings müssen die dortigen Voraussetzungen erfüllt sein.


Ich hoffe, dass Ihnen meine Antwort bei Ihrem Anliegen weitergeholfen hat.


Beachten Sie bitte, dass zusätzliche Details zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung führen können. Im Falle von Unklarheiten nutzen Sie bitte die kostenlose Nachfragfunktion.
Darüber hinaus stehe ich Ihnen gerne wie nachstehend zur Verfügung.


Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 17.07.2013 | 17:48

Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt,

meiner Ansicht ist auf meine zweite Frage nicht hinreichend eingegangen worden. Ich wollte wissen, ob ich "... für den Fall des Auflebens des ruhenden Arbeitsverhältnisses mit Ende des Geschäftsführerdienstvertragsverhältnisses Kündigungsschutz nach dem KSchG habe, wenn ich insgesamt länger als 6 Monate bei der GmbH war (das Arbeitsverhältnis wurde ja nach knapp 3 Monaten Bestandszeit durch den Geschäftsführerdienstvertrag ruhend gestellt)". Die Frage bezog sich insbesondere auch auf § 1 Abs.1 KSchG, wonach das "... Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden..." haben muss. Ganz konkret also: Wenn das Arbeitsverhältnis drei Monate aktiv "gelebt" wurde, dann durch den den GF-Dienstvertrag für drei Monate (und einen Tag) ruhend gestellt war und dann frühestens 1 Tag später wieder auflebt - hat es dann im Sinne des § 1 Abs.1 KSchG "...in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate" bestanden? Danke im Voraus für eine konkrete Antwort.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 17.07.2013 | 20:44

Sehr geehrter Ratsuchender,

Ihre Nachfrage ist berechtigt.

Grundsätzlich werden die Zeiten als Geschäftsführer wohl nach überwiegender Auffassung nicht berücksichtigt für die Beurteilung im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG, weil dem Wesen nach der Geschäftsführer zwar auch über einen Dienstvertrag gebunden ist, er wegen seiner Doppelstellung aber weniger weisungsgebunden agiert als ein klassischer Arbeitnehmer, der nur seinen arbeitsvertraglichen Pflichten unterliegt. Der GF ist im Innenverhältnis an bestimmte Beschränkungen und Pflichten gebunden, vertritt die Gesellschaft aber auch nach außen. Dies unterscheidet ihn grundlegend von einem Arbeitnehmer.

Konkret geantwortet: In Ihrem Fall ist ohne weitere Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Zeiten während des GF-Dienstvertrages nicht berücksichtigt werden, im Zweifel müssten Sie konkrete und überzeugende Argumente anbringen, die Ihre Tätigkeit als GF in Richtung Arbeitnehmereigenschaft deklarieren.
Anderenfalls würden Sie tatsächlich wieder bei Null beginnen ("ohne Unterbrechung").

Wie bei nahezu allen Regeln gibt es Ausnahmen, so auch hier. Denn eine kategorische und ausnahmslose Einordnung desjenigen Geschäftsführers, der einen Dienstvertrag direkt mit der Gesellschaft abschließt, zu deren ver­tre­tungsberechtigtem Organ er bestellt werden soll, würde dem Schutzzweck insbesondere des KSchG nicht gerecht, insbesondere dann, wenn Missbrauchstatbestände zu Lasten der Arbeitnehmer vorliegen.

So ist es daher im Einzelfall konkret zu untersuchen, wie das Dienstverhältnis ausgestaltet war und ob auch ein GF als Ar­beitnehmer anzusehen ist, wenn sich "aus der tatsächli­chen Gestaltung der Tätig­keit und dem Vertragsverhältnis eine dem Arbeitnehmer ver­gleichbare Abhängigkeit insbesondere durch Weisungsgebundenheit ergibt".

Wie umstritten diese Bewertung am Ende ist, zeigt sich insbesondere daran, dass die höchsten Deutschen Gerichte ihres Rechtszuges, der Bundesgerichtshof (Zivilverfahren) und das Bundesabeitsgericht (Arbeitsgerichtsbarkeit), in nahezu identischen Fallkonstelationen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, als unterschiedliche Schutzzwecke verfolgt und gewichtet werden.

Sollten Sie also innerhalb der nächsten 6 Monate (wegen des Neubeginns -> ohne Unterbrechung) nach Wiederaufleben des alten Arbeitsvertrages eine Kündigung erhalten, sollten Sie sich dagegen mit dem Argument wehren, KSch sei auf Sie anwendbar wegen der Arbeitnehmereigenschaft während der GF-Tätigkeit. Danach unterfallen Sie ziemlich gesichert auch ohne diese Unsicherheit dem Schutz des KSchG.

Ich wünsche Ihnen jedoch, dass Sie diese Frage nicht praktisch beantworten müssen und Sie Ihr Arbeitsverhältnis fortsetzen können.


Mit besten Grüßen aus München

Bewertung des Fragestellers 29.07.2013 | 16:30

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Die Aufgabe dieser Plattform ist die Beantwortung rechtlicher Fragen und Probleme auf der Grundlage der Sachverhaltsschilderung, die der jeweilige Fragesteller selbst anbietet. Eine Gesamtwürdigung eines rechtlichen Vorgangs ist daher seriöserweise nur dann möglich, wenn alle (!) relevanten Fakten vorgetragen und bekannt sind. Soweit diese wie in Ihrem Fall lediglich angeschnitten und allgemein formuliert sind, kann schon keine abschließende und vor allem eindeutige Beurteilung erfolgen. Dies ist gerade Gegenstand einer persönlichen und ausführlichen Beratung bei einem Rechtsanwalt in einem von einem Dialog geprägten Gespräch.
Wenn eine Frage jedoch hier nicht oder nicht verständlich beantwortet worden sein sollte, besteht generell einmal eine kostenlose Möglichkeit zur Nachfrage. Mein Angebot, darüber hinaus weitere Nachfragen zu stellen, haben Sie nicht angenommen, daher kann ich Ihre Bewertung nicht nachvollziehen.
Ich kann ebenso wenig beurteilen, mit welchen ursprünglichen Erwar
FRAGESTELLER 29.07.2013 3,4/5,0
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