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Gewährleistung - was kann ich geltend machen?


24.11.2015 14:16 |
Preis: ***,00 € |

Vertragsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Alexander Busch



Es geht um einen Werkvertrag zur Erstellung einer Software / einer App. Ich bin der Auftraggeber. Die AGB des Auftragnehmers habe ich akzeptiert. Der Quellcode liegt aktuell beim Auftragnehmer, wir haben keinen Zugriff darauf.

Die bisher gelieferten Leistungen sind allerdings sehr mangelhaft. Die Mängel sind von mir vereinbarungsgemäß dokumentiert und gemeldet. Der Auftragnehmer hat nach eigenen Angaben verschiedene Versuche unternommen, die Mängel zu beseitigen. Leider sind sie nach mehreren Monaten immer noch vorhanden, die Software damit nicht auslieferungsfähig. Dadurch entsteht mir erheblicher Schaden durch Umsatzausfälle.

In den AGB gibt es Klauseln zur Gewährleistung und Schadensersatz (Siehe unten). Die Gewährleistungsfrit ist noch nicht abgelaufen.

Ich habe am Freitag letzte Woche eine letzte Frist bis Ende der Woche gesetzt, um die Mängel zu beheben.

Meine Fragen nun:
- kann ich auf Basis der vorliegenden AGB bei Nichtbeseitigung des Mangels eine andere Firma beauftragen, um die Mängel zu beheben - und die Kosten dafür dem jetzigen Auftragnehmer mit Erfolg in Rechnung stellen?
- kann ich - um einen andere Firma zu Beauftragen - die kostenfreie Herausgabe des Codes verlangen, damit auf Basis der bisherigen Ergebnisse weitergearbeitet werden kann?
- wenn die Code Herausgabe nicht erfolgt - kann ich dann die komplette Neuprogrammierung in Auftrag geben und die Kosten hierfür dem jetzigen Auftragnehmer mit Erfolgsaussicht in Rechnung stellen?

Ich freue mich auf Ihre Antwort.

Viele Grüße.

Anlage

§ 11 Sach- und Rechtsmängel
(1) Die Software und - soweit vorhanden - die Benutzerdokumentation haben die nach der konkreten Leistungsbeschreibung im Angebot bzw. - soweit vorhanden - im Feinkonzept geschuldete Beschaffenheit.

(2) Sofern ein beidseitiges Handelsgeschäft vorliegt, setzen die Mängelrechte des Kunden voraus, dass dieser seinen nach § 377 HGB geschuldeten Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten ordnungsgemäß nachgekommen ist.

(3) Wir sind berechtigt, die geschuldete Nacherfüllung davon abhängig zu machen, dass der Kunde die fällige Vergütung bezahlt hat. Der Kunde ist jedoch berechtigt, einen im Verhältnis zum Mangel angemessenen Teil der Vergütung zurückzubehalten.

(4) Wir haften nicht für Mängel, soweit
(a) der Kunde Änderungen oder Erweiterungen an der von uns erbrachten Leistungen selbst
oder durch Dritte vorgenommen hat,
(b) eine Beistellung des Kunden mangelhaft war,
es sei denn, der Kunde weist nach, dass diese Änderung oder Beistellung ohne Einfluss auf die Entstehung des Mangels war.

(5) Wir haften ferner nicht für Mängel, wenn die Software nach der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit nicht von uns gelieferter Software Dritter oder Leistungen Dritter genutzt werden kann und Änderungen und Erweiterungen dieser Software Dritter oder Leistungen Dritter den Mangel verursachen.

(6) Der Kunde wird vor der Geltendmachung von Nacherfüllungsansprüchen mit der gebotenen Sorgfalt prüfen, ob ein der Nacherfüllung unterliegender Mangel gegeben ist. Sofern ein behaupteter Mangel nicht der Verpflichtung zur Nacherfüllung unterfällt (Scheinmangel), können wir den Kunde mit den für Verifizierung und Fehlerbehebung erbrachten Leistungen zu den jeweils gültigen Vergütungssätzen zuzüglich der angefallenen Auslagen belasten, es sei denn, der Kunde hätte den Scheinmangel auch bei Anstrengung der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen können.

(7) Im Falle von Mängeln sind wir im Rahmen der Nacherfüllung berechtigt, nach unserer Wahl den Mangel zu beseitigen oder eine mangelfreie Software zu liefern.

(8) Schlägt die Nacherfüllung fehl, ist der Kunde berechtigt, nach den gesetzlichen Bestimmungen Rücktritt oder Minderung zu verlangen bzw. den Mangel selbst zu beseitigen.

(9) Für Ansprüche des Kunden auf Schadensersatz bzw. Ersatz vergeblicher Aufwendungen gelten im Übrigen die Bestimmungen in § 12.

(10) Die Verjährungsfrist für alle Mängelansprüche des Kunden beträgt ein Jahr und beginnt mit der Freigabe durch den Kunden oder, falls dies zeitlich später erfolgt, mit der Zurverfügungstellung der Leistung. Bei einer Haftung für Schäden aufgrund von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, im Falle des arglistigen Verschweigens des Mangels, bei Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit, bei Rechtsmängeln gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 1 a BGB, bei Garantien (§§ 444, 639 BGB) sowie für Ansprüche im Lieferantenregress bei Endlieferung an einen Verbraucher (§ 479 BGB) gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen, ebenso bei Ansprüchen nach dem Produkthaftungsgesetz.

(11) Absatz 10 gilt entsprechend für die Verjährung sonstiger Ansprüche des Kunden gleich welcher Art gegenüber uns, die auf einem Mangel der Leistung beruhen, es sei denn die Anwendung der gesetzlichen Verjährung würde im Einzelfall zu einer kürzeren Verjährung führen. Die Verjährungsfrist sonstiger Ansprüche gemäß Satz 1 beginnt abweichend von Abs. 10 mit dem gesetzlichen Verjährungsbeginn.

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Zuerst einmal ist zu unterscheiden, ob das Gewährleistungsrecht überhaupt zur Anwendung gelangt oder ob Sie sich noch im Stadium der Erstellung vor Abnahme befinden.

Ist eine Abnahme noch nicht erfolgt. So können Sie den Vertrag jederzeit kündigen. Ob Ihnen dann der Quellcode zugänglich gemacht werden muss, hängt von den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen ab. Ist die Leistung nicht verwertbar, können Sie sodann eine Neuerstellung bei einem Dritten beauftragen und hierbei anfallende Mehrkosten im Verhältnis zum ersten Auftrag bei dem ursprüglichen Auftragnehmer liquidieren. Befinden Sie sich also in einem Zwischenstadium und haben Sie lediglich im Rahmen des noch aktiven Auftrages Mängel gerügt, so kommt noch kein Gewährleistungsrecht zur Anwendung.

Ist eine Abnahme bereits erfolgt, so gilt das Gewährleistungsrecht.

In diesem Fall können Sie bei fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen tatsächlich ein anderes Unternehmen beauftragen und die Kosten hierfür liquidieren. Den Quellcode können Sie dann fordern, jedoch nicht ohne Zahlung der Vergütung. Auch unbrauchbare Ergebnisse müssen, sofern Sie nicht extrem neben der vereinbarten Leistung liegen, vergütet werden.
Für eine abschließende Beurteilung wäre wohl auch noch der § 12 zu beurteilen, welchen Sie der Frage leider nicht beigefügt haben. Hieraus könnten sich besondere Vereinbarungen und Beschränkungen ergeben.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 25.11.2015 | 08:02

Hallo Herr Busch,

Die Leistung ist tatsächlich noch nicht formal abgenommen. Wichtigstes Abnahmekriterium war, dass die App in itunes steht, und das haben die Auftragnehmer noch nicht geschafft. Das itunes das zentrale Abnahmekriterium ist und die Abnahme auch erst dann erfolgt, ist den Auftragnehmern auch durch mehrere Mails während der letzten Monat bekannt.

Das Projekt besteht allerdings aus verschiedenen Teilaufträgen. Die ersten habe ich aus Kulanzgründen bereits vollständig bezahlt - allerdings ohne die Freigabe zu erteilen.

Meine Nachfrage ist nun Folgende: Kann ich vor diesem Hintergrund tatsächlich den Vertrag mit sofortiger Wirkung auflösen und die bisher bezahlten Gelder zurückverlangen?

Viele Grüße,

Andreas Apeldorn

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 25.11.2015 | 17:33

Kündigen können Sie grundsätzlich zu jeder Zeit nach § 649 BGB:

§ 649
Kündigungsrecht des Bestellers

Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Eine Rückforderung der Vergütung ist hierbei jedoch nicht vorgesehen. Unter welchen Bedinungen Sie sich unter Rückforderung der Vergütung vom Vertrag werden trennen können, hängt von den vertraglichen Vereinbarungen ab. Hierzu wäre der zwischen Ihnen und dem Unternehmen geschlossene Vertrag zu prüfen. Vermutlich ist ein konkretes Prozedere vorgesehen, wenn Zwischenergebnisse nicht erreicht werden. Spezifische Rückmeldungen beispielsweise, Fristen zur Behebung, etc. Wie bereits erwähnt - in Ihrem Fall ist das Gewährleistungsrecht gerade noch nicht anzuwenden.
Eine finale Antwort auf Ihre Frage ist daher leider auf dem gegebenen Kenntnisstand nicht möglich. Wenn möglich, so laden Sie bitte den gesamten Vertrag noch hoch, damit ich meine Antwort ggf. ergänzen kann.


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