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Gesonderte Feststellung nach §18 AStG trotz DBA mit Schweiz?

| 14.01.2010 11:41 |
Preis: ***,00 € |

Steuerrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Holger J. Haberbosch


Sachverhalt:

Person A ist seit 1990 Gesellschafter-Geschäftsführer der D-GmbH in Deutschland. Wohnsitz von Person A ist Deutschland. Die D-GmbH erbringt Dienst- und Beratungsleistungen im IT-Umfeld. A ist der einzige Angestellte der D-GmbH.

Wegen schwacher Auftragslage wurde die Tätigkeit in die Schweiz verlegt; hierzu wurde in 2005 die CH-GmbH in der Schweiz gegründet. Die D-GmbH existiert noch, hat aber z.Zt. keinen aktiven Geschäftsbetrieb. A ist der einzige Angestellte der CH-GmbH.

A ist bei der CH-GmbH angestellt und erzielt Einkünfte, die in der Schweiz der Quellensteuer unterworfen werden. Diese Einkünfte sind in Deutschland von der Steuer freigestellt, werden im Rahmen der Einkommensteuererklärung zur Ermittlung der Progression deklariert. A übt seine Tätigkeit in der Schweiz aus (Wochenaufenthalter).

Die CH-GmbH erzielt Gewinne, die nicht ausgeschüttet sondern thesauriert werden.


Bei A wird eine Betriebsprüfung angeordnet, gemäss §193 Abs 2 Nr2 der AO. Geprüft werden „Besteuerungsgrundlagen nach §§7 ff des AStG – Feststellungen nach §18 AStG – auf Grund der Beteiligung an der Firma CH-GmbH“

Die BP stellt fest, dass die Gewinne der CH-GmbH als Einkünfte aus passivem Erwerb (§8 Abs 1 Nr. 5 AStG) handelt. Es werden Dienstleistungen erbracht nach §8 Abs 1 Nr. 5 AStG, Da die Tätigkeiten von einem inländischen Gesellschafter ausgeführt werden, liegen keine Einkünfte aus aktiver Tätigkeit laut §8 Abs 1 AStG vor.

Diese passiven Einkünfte sollen nun als Hinzurechnungsbetrag nach §10 Abs2 AStG bei Person A versteuert werden.

A argumentiert u.a. mit dem DBA Deutschland Schweiz, Art 7:
„ (1) Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaates können nur in diesem Staat
besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen seine Tätigkeit im anderen
Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt.“

DBA Schweiz-Deutschland, Art. 24
„(1) Bei einer Person, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässig ist, wird die
Doppelbesteuerung wie folgt vermieden:
1. Von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer werden die folgenden
aus der Schweiz stammenden Einkünfte, die nach den vorstehenden Artikeln
in der Schweiz besteuert werden können, ausgenommen:
a) Gewinne im Sinne des Artikels 7 aus eigener Tätigkeit einer Betriebsstätte, soweit die Gewinne nachweislich durch ….. oder Erbringung von Dienstleistungen unter Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr erzielt werden“

Frage 1: Warum greift das DBA Schweiz/Deutschland an dieser Stelle nicht?
Frage 2: Der Feststellungsbescheid liegt nun vor, wie kann die Besteuerung vermieden werden?


-- Einsatz geändert am 14.01.2010 13:46:35

Sehr geehrter Fragesteller,

ich möchte Ihre Fragen, im Rahmen einer Erstberatung, und unter Zugrundelegung der von Ihnen geschilderten Sachverhalte wie folgt beantworten, weise aber darauf hin, dass ein so komplexer Steuerfall stets unter Vorlage aller Unterlagen ausgiebig geprüft werden sollte, vor allem bei erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung.



Vorausgesetzt die Hinzurechnung nach § 10 AStG ist zutreffend weil es sich um passive Einlünfte gem. § 7, 8 AStG handelt, führt dies gem. § 10 I AStG zu einer fiktiven Berechnung dieser Einkünfte der Gesellschaft als Ihre eigenen Einkünfte, unabhängig ob die Gesellschaft diese tatsächlich ausgeschüttet hat oder nicht.


Diese Beträge stellen Einkünfte nach § 20 EStG dar, wie §10 II AStG feststellt. Es handelt sich bei Ihnen somit um Einkünfte aus Kapitalvermögen, so dass der von Ihnen genannte Artikel des DBA nicht greift.


Vielmehr wird die Schweiz die Einkünfte der Gesellschaft besteuern und D Ihre fiktiven Einkünfte als Gesellschafter.



Allerdings besteht die Möglichkeit auf ANTRAG gem. §12 AStG die Steuern anrechnen zu lassen, die der Gesellschaft in CH abgezogen worden sind, allerdings erhöhen diese Steuern dann den Hinzurechnungsbetrag.


Ob es sich lohnt, gegen den Feststellungsbescheid Einspruch einzulegen kann erst nach Durchsicht aller Unterlagen gesagt werden. Grundsätzlich spricht nach Ihrer Schilderung jedoch vieles dafür, dass es sich tatsächlich um fiktive Einkünfte handelt, die der Hinzurechnungsbesteuerung unterliegen.


Falls Sie an einer weiteren Vertretung durch mich interessiert sind, können Sie sich gerne per E-Mail Haberbosch@asz-kanzlei.de an mich wenden. Ich werde Ihnen dann ein unverbindliches Kostenangebot zu kommen lassen.

Nachfrage vom Fragesteller 14.01.2010 | 16:47

Sehr geehrter Herr Haberbosch,

die eigentliche Frage bleibt für mich unbeantwortet: Warum greift das DBA nicht?

Sie schreiben: "Diese Beträge stellen Einkünfte nach § 20 EStG dar, wie §10 II AStG feststellt. Es handelt sich bei Ihnen somit um Einkünfte aus Kapitalvermögen, so dass der von Ihnen genannte Artikel des DBA nicht greift. "

Im DBA Art 24 wird keine Unterscheidung nach Einkunftsart gemacht, deswegen kann ich Ihre Antwort nicht nachvollziehen.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 14.01.2010 | 16:54

Sehr geehrter Fragesteller,

ich möchte Ihnen meine Antwort ein wenig erläutern:

Der von Ihnen zitierte Absatz des Art.24 betrifft Gewinne aus Art.7, also Unternehmensgewinne. §10 AStG transformiert die Beträge aber fiktiv in Einnahmen aus Kapitalvermögen. Gleichzeitig besteht förmlich keine Doppelbesteuerung, weil die Schweiz die Unternehmensgewinne, D aber Einnahmen aus Kapitalvermögen besteuert.
Der Einzige Ausgleich der vorgenommen werden kann auf Antrag ist der der Anrechnung wie oben beschrieben.

Ich hoffe, dass die Unklarheiten nun beseitigt sind und wünsche noch einen schönen Abend.

Mit freundlichen Grüßen

Haberbosch

Bewertung des Fragestellers 16.01.2010 | 10:38

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Stellungnahme vom Anwalt:
Bei der Bewertung der Leistung des Anwaltes sollte außen vor bleiben, dass die Antwort des Anwalts nicht das subjektiv gewünschte Ergebnis geliefert hat. Nur weil das Ergebnis der Prüfung durch den Anwalt für den Fragesteller negativ ist, darf nicht auch die Bewertung negativ ausfallen, ansonsten sind keine objektiven Antworten mehr möglich.