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Gesellschafter und gleichzeigt Rechnung-Stellender Freiberufler

11.03.2010 18:35 |
Preis: ***,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Sehr geehrte Damen und Herren,

ich stehe kurz vor der Gründung einer GmbH zusammen mit einem Partner. Um volle Flexibilität bei den Bezügen zu haben möchten wir den Geschäftsführern / dem Geschäftsführer kein (oder ein sehr geringes (wie gering darf es sein .. 1€)) Gehalt zahlen. Geschäftführer sind auch Gesellschafter. Wir werden in der Beratung tätig sein und somit tageweise resp. stundenweise gegenüber dem Kunden abrechnen. Diese Abrechnung soll durch die GmbH erfolgen. Wir beide würden eine freiberufliche Tätigkeit anmelden und dann wiederum unsererseits Rechnungen an die GmbH schreiben. Dies gibt uns die Möglichkeit (gerade in der Anfangsphase) flexibel zu sein und jeder Verdient nur soviel wie auch die GmbH durch seine Leistung abrechnet minus den persönlichen Reisekosten.

Welche Fallstricke gibt es bei dieser Konstellation zu berücksichtigen (gleichzeitig Gesellschafter resp. Geschäftsführer und Freiberufler der gegen diese GmbH abrechnet)?

Wie niedrig darf ein Gehalt eines Geschäftsführers sein (1€?) oder muss überhaupt ein Anstellungsvertrag mit Gehalt erstellt werden?

Können alle Umsätze der GmbH über die Rechnungen der Freiberufler abgerechnet werden und damit der Gewinn der GmbH auf NULL gesetzt werden?

Ich freue mich über Ihre ausführliche Antwort, gerne auch mit Hinweisen was zu beachten ist und wo Fallstricke lauern können.

Sollte zu einer qualifizierten Antwort Angaben fehlen bitte erfragen Sie diese bei mir!

Mit freundlichen Grüßen

Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage.

Grundsätzlich ist es möglich, dass Sie mit der GmbH, als juristische Person, Verträge schließen. Die Gesellschaft tritt gegenüber Ihren Kunden als Auftragnehmerin, und Sie als Subunternehmer gegenüber der Gesellschaft auf.

Hinsichtlich der von Ihnen angedachten Konstellation, der Abrechnung über die GmbH gilt zu beachten, dass Sie die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung vermeiden. Es ist daher zu beachten, dass zwischen Ihnen und der Gesellschaft jeweils eine klare, im voraus getroffene, zivilrechtlich wirksame Vereinbarung vorliegt.

Soweit Sie auf Dauer für die Gesellschaft tätig werden, kann dies ein Rahmenvertrag sein, oder jeweils ein Einzelvertrag. Wichtig ist hier, dass Sie klare und nachvollziehbare Verhältnisse schaffen.

Wichtig ist auch, dass diese Vertäge auch einem Fremdvergleich standhalten. Das bedeutet, die Verträge müssen so gestaltet sein, wie sie von einer fremden GmbH mit Ihnen geschlossen werden würden.

Hinsichtlich Ihres Geschäftsführergehaltes sind Sie in der Gestaltung frei. Nach oben hin muss die Vergütung des Geschäftsführers angemessen sein. Sie muss sich an Art und Umfang der Tätigkeit des Geschäftsführers richten.

Da Sie jedoch die GmbH zusammen mit einem Partner betreiben, ist es ratsam, einen Anstellungsvertrag zu entwerfen. (Beachten Sie bitte, dass die Bestellung des Geschäftsführers zum Anstellungsvertrag verschieden ist)

Die Gestaltungsfreiheit bringt es auch mit sich, dass Sie auch die Entstehung eines Jahresüberschusses verhindern können, indem Sie zum Beispiel die Zahlung von Tantiemen in den Vertrag einbinden (Der Geschäftsführer einer GmbH wird im Steuerrecht regelmäßig als Arbeitnehmer behandelt. Die Einkünfte des Geschäftsführers aufgrund des Dienstvertrags sind i.d.R. Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit i.S.d. § § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 19 EStG und werden dem Lohnsteuerabzug unterworfen. Sie stellen bei der GmbH Betriebsausgaben dar und mindern den körperschaftsteuerlichen Gewinn sowie den Gewerbeertrag.).

In Ansehung meiner obigen Ausführungen, ist eine Tantiemenregelung der Geschäftsführer zur Verhinderung eines Gesellschaftsgewinns vorzugswürdiger, als eine vollständige Abrechnung des Gewinns über den Subunternehmers.

Beachten Sie bitte auch, dass Sie als Geschäftsführer gegenüber der GmbH haften unabhängig davon, ob Sie ein Gehalt beziehen oder nicht. Sie haben daher in jedem Falle die Pflichten des Geschäftsführers (Einberufung von Gesellschaftsversammlungen, Liquidation der Gesellschaft,...) zu beachten.

Ich hoffe Ihnen hiermit einen ersten Überblick verschafft zu haben und verbleibe

Mit freundlichen Grüßen

Hans-Georg Schiessl
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 13.03.2010 | 23:19

Sehr geehrter Herr Schiessl,

vielen dank für die Antwort.

Welche Klauseln sind von besonderer Wichitgkeit im Gesellschaftervertrag, im Geschäftsführervertrag und im Vertrag der GmbH mit den Freiberuflern (gleichzeitig Gesellschafter resp. Geschäftsführer der GmbH)?

Bitte gehen Sie hier auf alle wichtigen/besonderen Punkte ein welche von einem Standardvertrag abweichen.

Warum ist eine Tantiemenregelung einer vollständiger Abrechnung über den Subunternehmer vorzuziehen?

Kann das Gehalt des Geschäftsführers auf 100Euro/Monat festgestzt werden oder birgt dies Probleme?

Mit freundlcihen Grüßen

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 14.03.2010 | 09:36

Vielen Dank für Ihre Nachfrage!

Zu Ihren Fragen:

Ich ziehe die Tantiemenregelung vor, da sich bei einer vollkommenen Gewinnabschöpfung duch den Freiberufler steuerliche Probleme ergeben könnten. Wie Ich Ihnen in meiner Antwort ausgeführt habe, muss der Vertrag des Freiberuflers mit der Gesellschaft einen Fremdvergleich standhalten. Das bedeutet, Sie müssen sich die Frage stellen, ob eine fremde GmbH denselben Vertrag mit Ihnen abschließen würde, wie Ihre eigene GmbH. Die fremde GmbH wird sicherlich einen Gewinn machen wollen und so die Rechnungssumme nicht vollständig an den Freiberufler weiterleiten müssen.

Wie ich Ihnen auch ausgeführt habe, hat auch die grundsätzlich zulässige und auch variable Abschöpfung des Gewinns durch eine Tantiemenzahlung an den Geschäftsführer seine Einschränkung in der Angemessenheit. Das bedeutet, die Leistung des Geschäftsführers muss in Relation zu seinem Gehalt stehen. Ansonsten vermutet das Finanzamt schnell eine sogenannte verdeckte Gewinnausschüttung.

Natürlich ist es zulässig, dem Geschäftsführer ein monatliches Gehalt von 100 EUR zu bezahlen. Wenn die GmbH in ihren Anfängen steckt und wenig Umsatz oder Gewinn macht ist es sogar sinnvoll das Geschäftsführergehalt entsprechend zu beschränken.


Hinsichtlich der vertraglichen Fallstricke weise ich zunächst wieder beim Gesellschaftergeschäftsführer darauf hin, dass sein Gehalt angemessen sein muss. Insbesondere beim Geschäftsführer der zugleich Gesellschafter ist, schaut das Finanzamt sehr genau hin (nehmen Sie auch hier den Fremdvergleich zu Hilfe).

Achten Sie auch darauf, dass die Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer tatsächlich durchgeführt werden.

Im Verhältnis Freiberufler-Gesellschaft achten Sie darauf das Vertragsverhältnis schriftlich zu fixieren. Beachten Sie dabei, dass der Selbstständige in Abgrenzung zum Angestellten in der Wahl der Aufträge, seiner Arbeitszeit, ... frei ist. Zur Vermeidung von Angestelltenverhältnissen regeln Sie dies bitte klar und eindeutig.

Im Gesellschaftsvertrag sollten sich keine Abweichungen vom Standard ergeben. Denken Sie vielleicht an den Austritt eines Gesellschafters und die Auflösung der Gesellschaft. Der Notar wird Ihnen zwar Regelungen an die Hand geben, der streitintensive Punkt liegt regelmäßig in der Wertbestimmung des Gesellschafteranteils. Hier sollten Sie sich von vorneherein auf eine Wertbestimmung durch einen Dritten (Steuerberater, Gutachter welcher von der IHK bestimmt werden wird) vertraglich einigen.

Ich hoffe Ihnen mit meinen Ausführungen weitergeholfen zu haben und stehe Ihnen für weitere Probleme im Rahmen eines Mandats gerne und jederzeit zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen


Hans-Georg Schiessl
Rechtsanwalt

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