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Fristlose Kündigung in der Probezeit

| 16.02.2019 20:18 |
Preis: 78,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Krim.-Dir. a.D. Willy Burgmer


Zusammenfassung: Zur Frage der fristlosen Verdachtskündigung in der Probezeit.

Sachverhalt: ich betreibe eine Franchise-Bäckerei. Ich habe eine neue Mitarbeiterin zum 20.11.2018 eingestellt! Sie ist nun das 2. Mal erkrankt! Über WhatsApp teilte sie mir am 05.02.19 um 2015 Uhr mit, dass sie am morgigen Mittwoch, den 06.02. nicht arbeiten könnte. Am 06.02. teilte sie mir wiederum per WhatsApp mit, dass sie vom Arzt bis zum 10.02. krankgeschrieben wurde. Ich teilte ihr mit, dass ich die AU für die Beantragung der Erstattung nach AAG bräuchte! Die AU liegt bis heute nicht vor!

Am 07.02. teilte sie mir mit, dass sie wegen großer Schmerzen bei einem anderen Arzt war, der sie bis 17.02.19 au schrieb! Ich bat wieder um die AU, welche mir per WhatsApp gesendet wurde. Das war auch so in Ordnung, ich habe die AU ausgedruckt. Ich forderte erneut die 1. AU an, mit Verweis auf die Erstattung nach dem AAG! Sie antwortete, dass die 2. AU ausreichend sei nach Auskunft der AOK. Ich verlangte wiederum die 1. AU. Diese liegt bis dato noch nicht vor.

Ich bin der Überzeugung, dass ich im Zusammenhang mit der 1. AU belogen wurde, was den Arztbesuch angeht. Warum sonst sollte sie die erste AU nicht vorlegen wollen!?

Nun meine Frage: ist die fristlose Kündigung während der noch laufenden Probezeit möglich, wegen Vertrauensverlust moglich
?

Gerne zu Ihrer Frage, wobei ich davon ausgehen, dass die Ihnen jetzt vorliegende AU die komplette Abwesenheit der Arbeitnehmerin abdeckt ("Das war auch so in Ordnung, ich habe die AU ausgedruckt."

Es also nur noch um die Frage geht, ob der Verdacht "dass Sie im Zusammenhang mit der 1. AU belogen wurde, was den Arztbesuch angeht" für eine fristlose Kündigung (= sofortige! Beendigung des AV) ausreicht. Grundsätzlich bleibt die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung auch während der Probezeit bestehen, § 626 BGB .

Jedoch handelt es sich bis dato um einen "Verdacht", unbeschadet Ihrer "Überzeugung", dass Sie im Zusammenhang mit der 1. AU belogen wurden.

Wenngleich in der Probezeit das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet, sollte Sie die von dem Bundesarbeitsgericht (BAG) statuierten Voraussetzungen der sog. Verdachtskündigung beachten, damit Sie auf der sicheren Seite sind. Denn den wichtigen Kündigungsgrund kann die Arbeitnehmerin von den Arbeitsgerichten auf seine Wirksamkeit hin überprüfen lassen.

Nämlich:

1. dass objektive, nachweisbare Fakten den starken Verdacht eines erheblichen Pflichtverstoßes begründen.
= Die Nichtbeibringung der "1. AU" ist eine solche Tatsache.

2. Die gezielte Anhörung des AN auf diesen konkreten Verdacht zweck Aufklärung ist unerlässlich.
= Das haben Sie noch nicht getan. WhatsApp-Korrespondenz der geschilderten Art sollte nach meiner Erfahrung in einem Kündigungsschutzpozess diesem Anspruch nicht genügen.

3. Ihr Vertrauen in den Arbeitnehmer muss durch die bislang erstmalige Lüge ernsthaft und nachhaltig erschüttert sein.
= Ihr geschilderter "Vertrauensverlust" erscheint mir aus der Ferne noch nicht genügend signifikant.

4. in der Praxis der meist ausschlaggebende Punkt ist der, dass "eine Interessenabwägung zwischen dem sofortigen (!) Beendigungsinteresse des Arbeitgebers und dem Fortsetzungsinteresse der Arbeitnehmerin zu erfolgen hat, und dass ein Überwiegen der Arbeitgeberinteressen erkannt wird.
= Gerade hier habe ich Bedenken, weil die Gericht auf diesen Punkt ziemlichen Wert legen.

In der hier geschilderten Konstellation halte ich es (auch bei den Unwägbarkeiten des o.g. Arbeitsgerichtsprozesses) für zielführender, die Arbeitnehmerin - was ja eh unverzichtbar ist - förmlich anzuhören und dann ggf. eine förmliche Abmahnung zu erteilen, die bei einem erstmaligen Verstoß von den Gerichten ebenso als Vorbedingung der Verdachtskündigung gefordert wird.






Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 20.02.2019 | 11:42

Hallo Herr Rechtsanwalt, da mir nun nur die fristgerechte Kündigung während der Probezeit aus meiner Sicht bleibt habe ich die Regelungen des Arbeitsvertrages noch einmal studiert!

Dort heißt unter Punkt 3.1 Die Probezeit beträgt 6 Monate!

Unter Punkt 4 heißt es weiter: Die Kündigungsfrist beträgt grundsätzlich 4 Wochen zum Monatsende bzw. zum 15. des Kalendermonats!

Welche Kündigungsfrist gilt nun? 14 Tage während der Probezeit oder 4 Wochen?

Vielen Dank.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 20.02.2019 | 12:36

Gerne zu Ihrer Nachfrage:

Die First zur Kündigung in der Probezeit (§ 622 Absatz 3 BGB ) ist zwar von Gesetzes wegen 2 Wochen, kann aber gem. dem Absatz 4 durch Tarifvertrag abgekürzt oder verlängert werden.

Durch eine individuelle Vereinbarung - wie wohl vorliegend - kann die Frist nicht abgekürzt, wohl aber verlängert werden, und zwar bis zu 6 Monate. Diese Fristverlängerung muss sich aber "eindeutig auf die Probezeit beziehen (LAG Düsseldorf NZA 96, 1156 ). Ist das nicht der Fall, bleibt es bei der gesetzlichen Frist von 2 Wochen.

Es kommt also darauf an, ob der Punkt 4 sich auf Ihre allgemein verwendeten Arbeitsverträge bezieht, oder den konkreten Probearbeitsvertrag. Die Formulierung dort: "beträgt grundsätzlich 4 Wochen zum Monatsende bzw. zum 15. des Kalendermonats" spricht bei einer Bewertung aus der Ferne eher dafür, dass sich das nicht eindeutig - wie es das LAG Düsseldorf fordert - auf das Probearbeitsverhältnis bezieht, so dass eher die 2 Wochenfrist gilt.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und verbleibe mit
freundlichen Grüßen,
Ihr
Willy Burgmer
- Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 22.02.2019 | 10:20

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