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Freistellung und zweiter Arbeitsvertrag


| 30.11.2015 21:28 |
Preis: ***,00 € |

Generelle Themen


Beantwortet von

Rechtsanwalt Hans-Jochen Boehncke


Zusammenfassung: Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis gilt nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Interessen des Arbeitgebers bei der Wahl einer Nebentätigkeit gewahrt bleiben müssen (Urteil des BAG vom 13.03.2003 6 AZR 585/01 EBE/BAG 2003,134).


Sehr geehrte Damen und Herren,

ich bitte um Beantwortung folgender Fragen unter Berücksichtung des Nachstehenden Kontextes:

Hintergrund der Frage:
Geplante Freistellung für eine begrenzte Dauer (Sabbatical für persönliche Zwecke) um währenddessen einen anderen Vollzeitjob nachzugehen.

Fragen:
1. Welche Einschränkungen unterliege ich, wenn ich während einer bilateral vereinbarten Freistellung einem anderen Job nachgehen möchte, soweit keine explizit vereinbart sind?
2. Welche Nebenpflichten bleiben während einer vereinbarten Freistellung bestehen, soweit nicht anders vereinbart?
3. In Bezug auf das Wettbewerbverbots: Wenn ich einen Job als Berater annehmen würde und für eine Beratungsgesellschaft arbeiten würde, die auch andere Banken berät, bräche ich damit das Wettbewerbverbot?
4. In Bezug auf das Wettbewerbverbots: Wenn ich einen Job in einer Versicherung annehmen würde, bräche ich damit das Wettbewerbverbot, unter Betrachtung, dass auch die Bank Versicherung von Partnern vertreibt?
5. Macht es einen Unterschied, ob nach der Freistellung das Arbeitsverhältnis wieder aufgenommen werden soll, oder wenn nach der Freistellung die Kündigung erfolgt?
6. Müsste die Aufnahme eines weiteren Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber angezeigt werden, soweit nicht vereinbart?
7. Gelten die Regeln für Nebentätigkeiten auch für Vollzeitbeschäftigungen während einer Freistellung?

Kontext:
Ich bin Angestellter einer Bank, welche die Möglichkeit anbietet, sich für persönliche Zwecke freistellen zu lassen (sog. Sabbatical). Während dieser Freistellung ruht der Arbeitsvertrag, welcher auf den Manteltarifvertrag basiert. Weder im Tarifvertrag noch durch individuell vereinbarte Zusätze wird die Aufnahme weiterer Tätigkeiten angesprochen; auch im Rahmen einer potentiellen Freistellung findet sich kein Hinweis darüber.
Durch Aufnahme einer weiteren Tätigkeit während der Freistellung findet definitiv keine Beeinträchtigung des ruhenden Arbeitsverhältnisses statt. Gesetzliche Höchstarbeitszeiten würden auch berrücktsichtigt werden. Da nicht anders vereinbart, ist die Aufnahme von Nebentätigkeiten daher nicht anzeigepflichtig.
Soweit ich mich informiert habe, bleiben die Nebenpflichten, insb. Wettbewerbsverbot, bei einer Freistellung jedoch bestehen.

Herzlichen Dank für die Beantwortung der Fragen.
Eingrenzung vom Fragesteller
30.11.2015 | 21:49
Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

1.
Auch im ruhenden Arbeitsverhältnis gilt nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die Interessen des Arbeitgebers bei der Wahl einer Nebentätigkeit gewahrt bleiben müssen (Urteil des BAG vom 13.03.2003 6 AZR 585/01 EBE/BAG 2003,134).

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer auf Grund seines Rechtes auf Berufsfreiheit einen Anspruch, über den bisher ausgeübten Beruf hinaus auch eine Nebentätigkeit aufzunehmen.

Diese ist jedenfalls dann anzeigepflichtig, wenn dies durch den Arbeitsvertrag oder eine andere, allgemein verbindlich für das Arbeitsverhältnis geltende Rechtsquelle, etwa dem Manteltarifvertrag, bestimmt wird. Fehlt es an einer solchen Regelung (was überraschend wäre, weil jeder Arbeitsvertrag üblicher Weise dazu eine Klausel aufweist), muss die Nebentätigkeit grundsätzlich nicht angezeigt werden. Sie steht dann auch nicht unter einem Genehmigungsvorbehalt des Arbeitgebers. Aber: Auch wenn keine generelle Genehmigungspflicht für die Nebentätigkeit besteht, ist der Arbeitnehmer zumindest verpflichtet, dem Arbeitgeber eine geplante Nebentätigkeit anzuzeigen, soweit hiervon die Interessen des Arbeitgebers berührt werden können. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn durch die Nebentätigkeit die Arbeitskraft des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden kann oder wenn ein pauschalversicherter geringfügigbeschäftigter Arbeitnehmer eine weitere geringfügige Beschäftigung aufnimmt.

Der Arbeitgeber kann sich durchaus im Arbeitsvertrag oder z.B. über eine Klausel im Manteltarifvertrag eine Genehmigung jeder einzelnen Nebentätigkeit vorbehalten. Dann gilt, dass der Arbeitgeber diese Genehmigung nur verweigern darf, wenn die beabsichtigte Tätigkeit dem Zweck des Sonderurlaubs zuwiderläuft oder die auch in einem ruhenden Arbeitsverhältnis fortbestehenden Interessen des Arbeitgebers nicht gewahrt bleiben.

2.
Sie haben vollkommen Recht, was die Betrachtung des Arbeitszeitgesetzes anbelangt. Da Sie bei ruhendem Arbeitsverhältnis nicht zur Erbringung Ihrer Arbeitsleistung gegenüber den freistellenden Arbeitgeber verpflichtet sind, können Sie in Nebentätigkeit eine Vollzeitstelle ausüben.

Auch im Übrigen dürften sich bei der Freistellung weder wegen dem "Zweck des Sonderurlaubs" noch aus den sonstigen "berechtigten Interessen" des Arbeitgebers vorliegend eine Einschränkung ergeben.

Dennoch bitte ich Sie, sich nochmals genau zu vergewissern, das Ihnen keine Pflicht zur Anzeige einer Nebentätigkeit und/oder der Genehmigung durch den Arbeitgeber im Rahmen des bestehenden Beschäftigungsverhältnisses auferlegt ist. Dabei wissen Sie nun durch die hiesige Beratung, dass Ihnen grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Genehmigung zusteht, wenn sich weder aus dem Zweck des Sonderurlaubs noch aus den sonstigen berechtigten Interessen des Arbeitgebers Einschränkungen ergeben.

3.
Etwas gänzlich anderes bedeutet das auch in der Freistellung (im Sonderulaub) mit Ihrem Arbeitgeber vereinbarte Wettbewerbsverbot. Dieses ist in jedem Falle zu achten.

Dabei gilt grundsätzlich, dass Sie nicht ver­bo­te­ne Kon­kur­renz­geschäfte, d.h. Geschäfte in dem Geschäfts­zweig des Ar­beit­ge­bers, nachgehen dürfen. Maßgeblich ist dabei, welches Wissen Sie beim Arbeitgeber durch Ihre Tätigkeit erworben haben und ob Sie bei Einsatz dieser gewonnenen Kenntnisse ggf. die berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers, dass sein Angestellter die bei ihm erworbenen Kenntnisse nicht zum Wettbewerb nutzt, verletzen.

Dieses kann ich für Ihren Fall an Hand der erteilten Informationen nicht abschließend beantworten. Sie laufen jedoch durchaus Gefahr, durch die Brachengleichheit (Bank/Versicherung) solch einem Vorwurf ausgesetzt zu sein. Die Frage müssen Sie sich ggf. so beantworten: Würden Sie am Vormittag bei Ihrem bisherigen Arbeitgeber arbeiten, und am Nachmittag beim weiteren, neuen Arbeitgeber- würde der bisherige Arbeitgeber das gutheißen oder sich fragen, weshalb Sie Konkurrenzprodukte vertreiben?

Soweit Tätigkeitsidentität vorliegt, dürfte ein Wettbewerbsverstoß sicher sein.

4.
Bei allen Ihren Fragen macht es keinen Unterschied, ob eine Kündigung zum Ende des Sonderurlaubs beabsichtigt ist oder nicht.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 02.12.2015 | 19:15

Herzlichen Dank Herr Boehncke, für die Beantwortung meiner Fragen.

Ich wäre Ihnen verbunden, wenn Sie mir noch eine abschließende Konkrete Frage beantworten würden: In meinem Fall bin ich nicht für die Bank direkt angestellt, sondern über eine ausgegliedert IT GmbH, welche zu 100% Tochter der Bank ist. Mein Arbeitsvertrag ist daher nicht mit der Bank, sondern mit der (nennen wir sie mal) IT GmbH, dessen Hauptzweck es ist, IT-Dienstleistungen für die Bank anzubieten. Da diese IT GmbH keine anderen Kunden als die Bank hat, könnte man daher verargumentieren, dass ich selbst bei einer Anstellung in einer anderen Bank gegen kein Wettbewerbsverbot verstoße, denn eine Konkurrenz zum konkreten Arbeitgeber besteht nicht. Wäre diese Darstellung haltbar, oder zählen auch die übergeordneten Interessen der Bank, welche die IT GmbH besitzt?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 03.12.2015 | 14:57

Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für die ergänzenden Angaben. Ich darf an Hand der Kommentierung aus dem "Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht" das gesetzliche Wettbewerbsverbot analog § 60 HGB wie folgt erläutern:

Untersagt sind lediglich sog. Konkurrenzgeschäfte. "Es ist untersagt, im Handelszweig des Arbeitgebers Geschäfte zu machen. Dies ist jede spekulative, auf Gewinn gerichtete Teilnahme am Geschäftsverkehr (BAG 30.1.1963). Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer wie der Arbeitgeber am Markt als Anbieter auftritt und damit zu diesem in ein Wettbewerbsverhältnis eintritt.(...).

Vom Verbot nicht erfasst werden unterstützende Arbeiten bei einem Konkurrenten des Arbeitgebers. Es fehlt am Auftreten des Arbeitnehmers als Wettbewerber am Markt."

Für Sie bedeutet dies: Es wäre Ihnen untersagt, selbst IT-Leistungen als Selbständiger für Banken anzubieten. Es ist Ihnen gestattet, für einen anderen Dienstleister abhängig beschäftigt tätig zu sein.

Ich hoffe, damit für Planungssicherheit gesorgt zu haben.

Mit freundlichen Grüßen

Hans-Jochen Boehncke
Rechtsanwalt

Bewertung des Fragestellers 01.12.2015 | 19:13


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"Herzlichen Dank Herr Boehncke, für die Beantwortung meiner Fragen.

Ich wäre Ihnen verbunden, wenn Sie mir noch eine abschließende Konkrete Frage beantworten würden:

In meinem Fall bin ich nicht für die Bank direkt angestellt, sondern über eine ausgegliedert IT GmbH, welche zu 100% Tochter der Bank ist. Mein Arbeitsvertrag ist daher nicht mit der Bank, sondern mit der (nennen wir sie mal) IT GmbH, dessen Hauptzweck es ist, IT-Dienstleistungen für die Bank anzubieten.
Da diese IT GmbH keine anderen Kunden als die Bank hat, könnte man daher verargumentieren, dass ich selbst bei einer Anstellung in einer anderen Bank gegen kein Wettbewerbsverbot verstoße, denn eine Konkurrenz zum konkreten Arbeitgeber besteht nicht. Wäre diese Darstellung haltbar, oder zählen auch die übergeordneten Interessen der Bank, welche die IT GmbH besitzt?"