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Freiberufliche Teilzeittätigkeit während Elternzeit bei anderem Unternehmen


25.11.2007 14:22 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Elmar Dolscius



1. Wann darf der Arbeitgeber den Antrag auf freiberufliche Teilzeittätigkeit bei anderen Unternehmen ablehnen?
2. In welcher Form/Frist muss er das tun?
3. Wie kann ich gegen eine Ablehnung vorgehen?
4. Muss ich dann kündigen? Wenn ja, welche Fristen gelten dann? Gibt es Sonderfristen, wenn der Arbeitnehmer kündigen möchte bspw. 4 Wochen zum Monatsende?
5. Darf mir der Arbeitgeber kündigen, wenn ich an der freiberuflichen Teilzeittätigkeit festhalte? Muss er die Kündigung vom Gewerbeaufsichtsamt prüfen lassen? An welche Fristen muss er sich halten?

Ich bin seit August 2003 in Mutterschutz/Elternzeit und habe mittlerweile 2 Kinder. Vorher war ich mehrere Jahre in Vollzeit bei einer großen Kommunikationsberatung (Öffentlichkeitsarbeit etc.) für ein bestimmtes Kundensegment beschäftigt. Nach einem Jahr wollte ich zurückkehren. Mein damaliger Geschäftsführer hat mir allerdings in einem 4-Augen-Gespräch nahegelegt, die Elternzeit zu verlängern und zu Hause zu bleiben, da zurückkehrende Mütter die Kündigung auf den Tisch bekämen. Ich habe daraufhin verlängert, während der Zeit mein zweites Kind bekommen und Anfang 2006 eine freiberufliche selbstständige Nebenerwerbstätigkeit als Kommunikationsberaterin - allerdings mit Brancheneinschränkung - begonnen. Dies habe ich meinem Arbeitgeber vor Aufnahme der Tätigkeit schriftlich mitgeteilt. Dieser hat nicht widersprochen.

Nun habe ich eine weitere Verlängerung der Elternzeit um ein Jahr beantragt mit gleichzeitiger Ausweitung meiner o.g. freiberuflichen Tätigkeit auf alle Branchen. Die Personalleiterin hat mir daraufhin telefonisch angekündigt, dass ich einem Wettbewerbsverbot unterliege und daher diese Ausweitung nicht zulässig sei. Sollte ich an der Tätigkeit festhalten, wäre dies ein Grund für eine Kündigung seitens des Arbeitgebers. Allerdings stünde es mir ja frei selbst zu kündigen. In meinem Arbeitsvertrag gibt es kein Wettbewerbsverbot, dafür allerdings eine Geheimhaltungsvereinbarung wie auch eine Klausel bzgl. Nebentätigkeiten, die vorher vom Arbeitgeber zu genehmigen seien.

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Sehr geehrte Ratsuchende,

gerne beantworte ich Ihre Frage summarisch auf der Basis der mitgeteilten Informationen. Ich weise darauf hin, dass die Frage nur auf dieser Basis beantwortet werden kann. Weitere, nicht mitgeteilte Informationen können eventuell zu einer anderen Antwort führen.


Grundsätzlich dürfen Sie während der Elternzeit nur 30 Wochenstunden tätig sein, sei es bei Ihrem AG oder bei einem anderen AG. Wenn Sie diese Zeit überschreiten, verlieren Sie alle Ansprüche aus dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BEEG).

Frage 1.

§ 15 Abs. 4 BEEG

"... Teilzeitarbeit bei einem anderen Arbeitgeber oder selbstständige Tätigkeit nach Satz 1 bedürfen der Zustimmung des Arbeitgebers. ..."


Sie müssen unterscheiden zwischen einem generellen Nebentätigkeitsverbot mit Erlaubnisvorbehalt und einer generellen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. In Ihrem Fall liegt wohl die Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt vor.
Ablehnen darf der AG die Tätigkeit demnach aus dringenden betrieblichen Gründen. Die Tätigkeit bei einem direkten Konkurrenzunternehmen ist ein solcher dringender betrieblicher Grund. Der AG muss es nicht hinnehmen, dass ein Mitarbeiter in seiner Nebentätigkeit bei der Konkurrenz arbeitet und diese wirtschaftlich unterstützt.

Frage 2.

§ 15 BEEG

"...Dieser kann sie nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen."

Aus dieser Vorschrift können Sie weiterhin die vierwöchige Frist ersehen. Innerhalb dieser Frist muss der AG die angezeigte Nebentätigkeit ablehnen oder ihr zustimmen. Hierfür ist laut Gesetz die Schriftform vorgesehen.

Frage 3.

Nach Ihren bisherigen Ausführungen müssen Sie nicht gegen die Ablehnung vorgehen, da diese nicht schriftlich ausgesprochen wurde. Der AG hat daher die Form nicht eingehalten. Allerdings hat der AG die Möglichkeit, die Erlaubnis zu widerrufen. In einem solchen Fall müssten Sie Ihre Ansprüche vor dem zuständigen Arbeitsgericht durchsetzen. Wobei die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass Sie unterliegen werden, sofern es sich um eine wirkliche Konkurrenztätigkeit handelt.

Frage 4.

Sie müssen nicht kündigen. Sofern Ihr AG mit der Nebentätigkeit nicht einverstanden ist, lieg es an ihm, das AV zu kündigen. Vorangehen müsste zunächst eine Abmahnung.
Sie selbst können während der Elternzeit unter Einhaltung der gesetzlichen, tariflichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen kündigen. Sofern sie zum Ende der Elternzeit kündigen wollen, ist nach dem BEEG eine Sonderkündigungsfrist von drei Monaten einzuhalten.

Welche Fristen in Ihrem Fall einschlägig sind, müssen Sie Ihrem Arbeitsvertrag entnehmen.

Frage 5.

Wie schon ausgeführt, darf der AG Ihnen kündigen, wenn Sie die nicht erlaubte Nebentätigkeit weiterhin ausführen. Je nach Gewichtung des Verstoßes wäre auch eine fristlose Kündigung im Bereich des Möglichen.
Welche Behörde in Ihrem Fall zuständig ist, hängt vom Bundesland ab. Vor dieser Behörde müsste der AG die Kündigung prüfen lassen, sofern es sich um eine ordentliche Kündigung handeln würde. Bei einer fristlosen Kündigung ist dies nicht der Fall.
Eine Frist wäre nur bei einer ordentlichen Kündigung zu beachten. Gegen die Kündigung müssten Sie sich innerhalb von drei Wochen vor dem Arbeitsgericht wehren.

Abschließend bleibt festzuhalten, dass Sie sich mit Ihrer Nebentätigkeit durchaus der Gefahr aussetzen, dass Ihnen gekündigt wird, wenn Sie gegen die Wünsche des AG verstoßen. Insofern müssen Sie also überlegen, ob Sie Ihren jetzigen Arbeitsplatz behalten wollen oder lieber den neuen.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit meiner Antwort eine erste rechtliche Orientierung geben und wünsche Ihnen viel Erfolg in der Angelegenheit.

Mit freundlichen Grüßen

Elmar Dolscius
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 25.11.2007 | 19:14

Wenn mein AG also schriftlich meine Tätigkeit ablehnt, mir die neue Tätigkeit jedoch lieber als mein alter AG ist, kann ich Ihren Ausführungen nach, nichts anderes tun als zu kündigen. Sehe ich das richtig? Wann darf ich mit der Aufnahme der neuen Tätigkeit beginnen, wenn ich meinem AG gegenüber für mein ruhendes Arbeitsverhältnis entsprechend meiner vertraglich festgelegten Kündigungsfrist die Kündigung ausspreche? Was sind die Auswirkungen einer fristlosen Kündigung, außer dass ich sofort freigestellt bin?

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 26.11.2007 | 13:06

Sehr geehrte Ratsuchende,

vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich wie folgt beantworten darf:

Ihre Annahme ist korrekt. Sofern Ihr AG der Tätigkeit nicht zustimmt, wäre die einzig realistische Möglichkeit eine Kündigung. Zwar könnten Sie alternativ auch vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung klagen, dass Ihnen die Nebentätigkeit gestattet wird. Die Erfolgsaussichten dürften jedoch gering sein.

Mit der Aufnahme der Tätigkeit dürfen Sie erst dann beginnen, wenn das alte Arbeitsverhältnis beendet ist.

Eine fristlose Kündigung könnten Sie nur aussprechen, wenn Sie einen Grund haben. Andernfalls müssen auch Sie sich an die vorgegebenen Kündigungsfristen halten.

Eine Lösung könnte möglicherweise über einen Aufhebungsvertrag erreicht werden. In einem solchen können Sie das bestehende Arbeitsverhältnis sofort beenden, sofern Ihr jetziger AG zustimmt.

Was die Auswirkungen einer fristlosen Kündigung angeht, so würde eine Antwort den Rahmen dieser Ausführungen sprengen. Ich bitte daher um Verständnis, dass auf diese Frage nicht weiter eingegangen werden kann. Zudem betrifft eine fristlose Kündigung und ihre Auswirkungen einen neuen Fragekomplex.
Nur soviel sei gesagt: Eine fristlose Kündigung sollte ausschließlich in Betracht gezogen werden, wenn Sie eine feste Zusage für einen neuen Arbeitsplatz haben bzw. sich selbständig machen wollen und sicher sind, dass Sie schon am Anfang genug Einnahmen haben werden. Ansonsten bringt die fristlose Kündigung mehr Nachteile für Sie.
Aber wie gesagt, nach Ihren bisherigen Ausführungen kommt eine fristlose Kündigung nicht in Betracht.

Sofern Sie mit Ihrem AG über einen Aufhebungsvertrag verhandeln wollen, rate ich Ihnen, sich hierfür der Hilfe eines arbeitsrechtlich orientierten Kollegen zu bedienen. Die fehlerquellen hierbei können imens sein.

Ich hoffe, ich konnte Ihre Frage damit abschließend beantworten und wünsche Ihnen viel Erfolg in der Angelegenheit.

Mit freundlichen Grüßen

Elmar Dolscius
Rechtsanwalt

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