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Freiberuflich Promotion Kündigung

| 17.10.2018 22:13 |
Preis: 30,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Johannes Kromer


Hallo,

ich würde gerne wissen wie die gesetzliche Kündigungsfrist eines Freiberuflers ist, welcher über eine Promotionagentur tätig ist?

Vereinbart wurden für November und Dezember 27 Promotion Einsatz Tage in einem Kaufhaus. 17 Tage habe ich an eine Kollegin abgegeben. Die Agentur hat dies zunächst bestätigt und mit der Dame vertraglich festgemacht.

Offen sind also noch 10 Tage für die ich kein Ersatzpersonal finden kann.

Im Vertrag steht keine Kündigungsmöglichkeit meinerseits. Abgerechnet wird pro Einsatztag 8h mit Pause: 128€.
Bezahlung 14-30 Tage nach Rechnungsstellung.

Vertragsstrafe 75€/Tag bei nicht Erfüllung. Damit wird mir nun gedroht. Ich habe eine normale Kündigung per Email für alle Einsatz Tage geschrieben die aber nicht akzeptiert wurde.

Da ich voraussichtlich in dem Zeitraum auch krankgeschrieben werde, würde die Agentur trotz Krankschreibung des Arztes auf die Vertragsstrafe bestehen! Für alle 27 Tage (auch die Tage die ich an die Kollegin abgegeben habe!).

Auszug Vertrag:

Für den Fall der Nichtdurchführung oder des Abbruchs eines Aktionstages im Rahmen dieses Auftrages ist eine Vertragsstrafe in Höhe von € 75,00 an den Auftraggeber zu leisten, es sei denn, der Auftragnehmer weist nach, dass er die Nichtdurchführung/den Abbruch nicht schuldhaft zu vertreten hat. Dies gilt auch, wenn der Auftragnehmer den Nachweis über einen nicht von ihm verschuldeten Hinderungsgrund nicht spätestens 7 Tage nach Eintreten des Hinderungsgrundes erbringt. Kommt es wegen einer vertraglichen Pflichtverletzung seitens des Auftragnehmers zur Kündigung des Auftrages durch den Auftraggeber oder kündigt der Auftragnehmer den Auftrag grundlos oder aus irgendeinem Grund, ist eine Vertragsstrafe in Höhe von € 75,00 für jeden zum Zeitpunkt der Kündigung verbindlich durch den Auftragnehmer zugesagten Aktionstag an den Auftraggeber zu leisten. Die Vertragsstrafe wird mit dem Eintreten Ihres Grundes sofort zur Zahlung fällig.



Beide Vertragspartner sind berechtigt, diesen Auftrag fristlos zu kündigen, wenn Vereinbarungen dieses Auftrages oder anderer Aufträge/ Verträge zwischen den Parteien durch den jeweils anderen Vertragspartner nicht eingehalten werden, es sei denn, der andere Vertragspartner weist nach, dass er den Vertragsbruch nicht zu vertreten hat.
Des Weiteren kann der Vertrag fristlos gekündigt werden, wenn xx Deutschland GmbH bzw. ein Kunde von xx Deutschland GmbH keine weitere Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer wünscht. Die Rechtsfolgen sind die einer fristlosen Kündigung, insbesondere besteht kein Schadenersatzanspruch für bereits vereinbarte, aber nicht mehr durchgeführte Auftragsteile.
Die Regelungen zur Vertragsstrafe bleiben hiervon unberührt. Die Kündigung kann per Email, Fax oder auf dem Postweg erfolgen. Im Übrigen gelten die gesetzlichen Bestimmungen.
Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so berührt dies nicht die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen. Die Parteien verpflichten sich, in einem derartigen Fall die unwirksame Regelung durch eine andere zu ersetzen, die der unwirksamen oder nicht durchführbaren Bestimmung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise am nächsten kommt. Sämtliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
Die verbindliche Annahme dieses Auftrags durch den Auftragnehmer erfolgt mit der nachfolgenden Unterschrift oder jeder anderen Bestätigung des hier bezeichneten Inhalts per Email, Fax oder Postweg innerhalb von 7 Tagen nach Erhalt dieses Auftrags. Erfolgt die Annahme des Auftrags verspätet, entfaltet sie keine Rechtswirksamkeit, wenn der Auftraggeber umgehend, spätestens jedoch nach 7 Tagen, schriftlich per Email, Fax oder auf dem Postweg widerspricht.

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Es stellt sich zunächst die Frage, welche Rechtsnatur der Promotionvertrag hat. Da Sie wohl nicht ein bestimmtes Werk an den Promotiontagen herstellen oder zur Verfügung stellen, dürfte es sich – zumindest gem. dem vorgelegten Auszug aus dem Vertrag - um einen Dienstleistungsvertrag handeln. Bei diesem verpflichtet sich der Dienstleistende zur Erbringung bestimmter Dienste, § 611 Abs. 1 BGB.

Für die Kündigung gilt daher zunächst § 620 BGB. Nach dessen Abs. 2 kann ein Dienstverhältnis gekündigt werden, wenn die „Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen" ist. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber kein ordentliches Kündigungsrecht vorgesehen hat für Dienstverhältnisse, die ein bestimmtes Enddatum haben. In solchen Fällen müsste daher ein Kündigungsrecht vertraglich vereinbart werden, was bei Ihnen nicht der Fall ist.

Es verbleibt als einzige Möglichkeit die Kündigung aus wichtigem Grund, welche umgangssprachlich auch als „fristlose Kündigung" bezeichnet wird. Dafür müssen Sie aber einen Grund nachweisen können, der es - auch unter Berücksichtigung der Promotionagentur – Ihnen unmöglich macht, das vereinbarte Ende des Dienstvertrages abzuwarten. Ein solcher Grund könnte ggf. Ihr gesundheitlicher Zustand sein.

Die andere Frage ist die nach der Vertragsstrafe. Beim Dienstvertrag sind die Dienste im Zweifel höchstpersönlich zu leisten, § 613 BGB. Nachdem die Agentur die 17 Tage der Kollegin aber akzeptierte, hat diese meines Erachtens zum Ausdruck gebracht, dass auch eine Vertretung möglich ist. Für den Dezember stellt sich noch die Frage, ob eine Vertragsstrafe entstehen kann. Das wäre dann nicht der Fall, wenn Sie den Ausfall nicht schuldhaft zu vertreten hätten. Klassischerweise ist eine Krankheit nicht selbst schuldhaft zu vertreten. Nachdem der Zeitraum jedoch noch weit in der Zukunft liegt, wird man im Zweifel annehmen müssen, dass Sie sich um eine Vertretung bemühen müssen, also hier konkret nachweisen können, warum Sie keinen Ersatz gefunden haben.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 18.10.2018 | 12:18

Danke für die schnelle Antwort. Diese hat mir sehr weitergeholfen.

Ja es handelt sich um eine Dienstleistung. Verkaufsberatung im Einzelhandel.


Die Agentur bot mir an den Standort der Promotion auf eine andere Stadt zu verlegen. Diesen neuen Auftrag habe ich nicht unterzeichnet und stattdessen Erstatzpersonal für den alten Standort gefunden. (17 von 27 Tagen).

Nun wollte ich weiter oben ja wissen wie ich die andern 11 Tage kündigen kann, ohne das ich diese in einer andern Stadt arbeiten müsste. Mit Ersatzpersonal scheint es nun aber auch nicht möglich zu sein:

Agentur:

„Ein Auftrag an Frau XX (Ersatzpersonal) hat mit Ihren vertraglichen Pflichten nichts zu tun.
Da Sie nun für den neuen Standort abgesagt haben, bleibt es für Sie bei der ursprünglichen Beauftragung aller Tage.
Das Vertragsverhältnis mit Frau XX hat damit nichts zu tun. „


Vertraglich schreibt die Agentur aber:

Der Auftragnehmer erfüllt den Auftrag nach Möglichkeit persönlich. Eine nichtpersönliche Erfüllung ist möglich, wenn der Auftragnehmer für diesen Fall vorab gegenüber dem Auftraggeber nachweist, dass ausreichend fachliche Expertise zur Erfüllung des Auftragserfolges besteht.

Ich verstehe nicht warum die Agentur mein Ersatzpersonal nun gebucht hat aber mich weiterhin aller Tage verpflichtet. Das ist doch nicht korrekt von deren Seite?

Mit freundlichen Grüßen



Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 18.10.2018 | 13:06

Schön, dass die Antwort bereits weitergeholfen hat und vielen Dank für die tolle Bewertung.

Ich muss Ihnen recht geben, dass das Vorgehen der Agentur nach Ihren Schilderungen nicht korrekt ist. Wenn Sie einen geeigneten Ersatz präsentieren, kommen Sie doch Ihren vertraglichen Verpflichtungen nach. Allerdings - und auch dies ist hier seltsam - würde die Agentur mit dieser Person dann keinen eigenen Vertrag abschließen, sondern die Ersatzperson würde als Ihr Vertreter erscheinen. Sie alleine würden von der Agentur die vereinbarte Vergütung erhalten und müssten davon dann Ihre Vertreterin bezahlen.





Bewertung des Fragestellers 18.10.2018 | 12:53

Hat Ihnen der Anwalt weitergeholfen?

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Stellungnahme vom Anwalt:
FRAGESTELLER 18.10.2018 5/5,0
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