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Frage zum Versand von E- Mails


09.04.2007 13:55 |
Preis: ***,00 € |

Internetrecht, Computerrecht



Wir haben Ende März 2007 ein Pflege- Informationsportal mit Anbieterverzeichnis für Senioren, Angehörige und Helfer online gestellt. Jetzt möchten wir gerne Unternehmen und Vereine aus dem Bereich der Pflege und Beratung über die Onlinestellung unserer Site per Mail informieren.

Um nicht gegen die Bestimmungen des Teledienste- Gesetzes sowie des UWG zu verstoßen und keinen Spam zu versenden möchten wir ausgesuchte Unternehmen namentlich mit dem unten folgenden Text per Mail anschreiben.

Wir würden hierzu gerne wissen, ob die Versendung dieser Nachfrage per Mail rechtens ist oder diese auch schon als Spam/ Werbung oder Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht gewertet wird. Und ob der Hinweis auf das Teledienste- Gesetz und UWG in der Mail nötig ist bzw. wie eine solche Mail inhaltlich richtig formuliert wird.


Mail:

Betreff: Anfrage durch senioren-kompass.de (Informationen)

Sehr geehrter Herr - Frau (Name),

um nicht gegen geltende Bestimmungen des Teledienste- Gesetzes sowie des UWG zu verstoßen und Ihre persönlichen Interessen zu schützen, möchten wir freundlich anfragen, ob Sie evtl. an Informationen zu unserem Pflege- Informationsportal mit Anbieterverzeichnis für Senioren, Angehörige und Helfer www.senioren-kompass.de interessiert sind.
Falls ihrerseits Interesse an Informationen per Mail bestehen sollte kontaktieren Sie uns bitte unter service@senioren-kompass.de.

Sollte diese Information für Sie nicht von Interesse sein, bitten wir Sie diese Mail zu entschuldigen.

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Sehr geehrter Fragesteller,


vielen Dank für Ihre Anfrage, welche ich - die Richtigkeit Ihrer Angaben vorausgesetzt - anhand der von Ihnen gemachten Angaben gerne wie folgt summarisch beantworten möchte:


Ich gehe zunächst davon aus, dass Sie zu den kontaktierten Firmen noch keine Geschäftsbeziehung aufgebaut haben (sollte dem nicht so sein, können meine nachfolgenden Ausführungen abweichen, da dann § 7 Abs. 3 UWG einschlägig werden könnte) und dass Sie unternehmerisch mit dem Ziel der Gewinnerzielung handeln.

Die jüngste obergerichtliche Rechtsprechung hat wiederholt die Zusendung auch nur einer einzigen Werbemail als unzulässigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bzw. als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen und Unterlassungsansprüche nach den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB bzw. nach § 8 Abs. 1 UWG bejaht (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.12.2006, Az. 10 U 60/06; OLG Bamberg, Urteil vom 27.09.2006, Az. 3 U 363/06; Landgericht Hamburg, Beschluss vom 05.01.2006, Az. 312 T 1/06; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.09.2004, Az. I-15 U 41/04).

Im Kern sind sich die Gerichte einig, dass eine Versendung von Werbeemails von der vorherigen Zustimmung des Empfängers abhängig ist. Wie diese Einwilligung jedoch eingeholt werden soll, haben die Gerichte leider nicht erörtert. Daher besteht in diesem Bereich auch noch eine gewisse Rechtsunsicherheit. Daher kann man nicht pauschal sagen, inwieweit die von Ihnen zitierte Kontaktmail „abmahnsicher“ ist, sondern lediglich eine Einschätzung abgeben, wie ein Gericht wohl in Ihrem Fall entscheiden würde.

Zum besseren Verständnis möchte ich Ihnen einmal beispielhaft die Ausführungen des OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.12.2006, Az. 10 U 60/06, auszugsweise wie folgt vorwegschicken:

„Unerwünschte Werbezusendungen stellen wegen ihres besonders belästigenden Charakters in der Regel einen unterlassungsrelevanten Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des E-Mail-Empfängers dar, dies gilt selbst dann, wenn allein die Übersendung einer einzigen Werbenachricht in Rede steht (vgl. OLG München MMR 2004, 324 ff zitiert nach juris; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821 zitiert nach juris; Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris). Diese Wertung findet ihre Bestätigung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der seit dem 08. Juli 2004 geltenden Fassung, der präzise Kriterien für die Beurteilung der Zusendung von Werbeinformationen an private oder geschäftliche Empfänger aufstellt und zur Ausfüllung des Rahmenrechts des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs aus § 823 Abs. 1 BGB herangezogen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 - 821 zitiert nach juris; Thüringer OLG, WRP 2006, 611 zitiert nach juris; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., Einl. UWG Rdn. 7.38 ). § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG , der Artikel 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG umsetzt, verbietet ausdrücklich Werbung mit elektronischer Post als unzumutbare Belästigung des Marktteilnehmers, soweit eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt oder der Werbende die E-Mail-Adresse eines Kunden nicht im Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat und er sie deshalb auch nicht unter bestimmten weiteren Voraussetzungen für die Direktwerbung für eigene oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen nutzen darf ( § 7 Abs. 3 UWG ). Eine Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Unternehmern findet in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht statt.

Eine per elektronischer Post übersandte Werbe-E-Mail ist danach - auch wenn sie gegenüber Gewerbetreibenden erfolgt - aufgrund ihres besonderen belästigenden Charakters nur bei vorherigen ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis zulässig. Ansonsten begründet sie eine nicht unerhebliche Störung der betrieblichen Arbeitsabläufe (vgl. Thüringer OLG WRP 2006, 611 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820 – 821 zitiert nach juris; KG NJW-RR 2005, 51 ).

bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen der zur Ausfüllung des Rahmenrechts aus § 823 Abs. 1 BGB heranzuziehenden Verbotsvorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG liegen hier vor.



(2) Mit Recht hat das Landgericht das Vorliegen einer Einwilligung der Klägerin in die Übersendung der elektronischen Post verneint. Unter einer Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG versteht man jede Willensbekundung, die in Kenntnis der Sachlage ohne Zwang für den konkreten Fall erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 7 UWG Rdn. 72). Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat die Erteilung eines entsprechenden Einverständnisses nicht schlüssig und hinreichend substantiiert darzulegen vermocht.



(c) Die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung aufgrund einer gewerblichen Tätigkeit der Klägerin kommt nicht in Betracht.

(aa) Bereits systematische Erwägungen sprechen gegen eine Anknüpfung an eine mutmaßliche Einwilligung des Gewerbetreibenden im Rahmen des Tatbestandes des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 27. September 2006, 3 U 363/05 ). Während § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ausdrücklich zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden differenziert und für den Gewerbetreibenden ein mutmaßliches Einverständnis genügen lässt, enthält § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG keine derartige Differenzierung zwischen Verbraucher und Unternehmer. Aus der Tatsache, dass in dem hier entsprechend heranzuziehenden Tatbestand des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine entsprechende Differenzierung fehlt, kann aber gefolgert werden, dass sie der Gesetzgeber bei den dort genannten Werbemethoden auch nicht gewollt hat (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 27. September 2006, 3 U 363/05 zitiert nach juris).

(bb) Das Ergebnis dieser systematischen Auslegung wird gestützt durch die Gesetzesmaterialien. In der Begründung des Regierungsentwurfes ist nämlich ausgeführt, dass die genannten Werbeformen gerade im geschäftlichen Bereich einen stark belästigenden Charakter aufweisen und daher von der in der Richtlinie 2002/58/EG eröffneten Möglichkeit der Differenzierung bewusst kein Gebrauch gemacht wird (vgl. BT-Drucksache 15/1487 vom 22. August 2003; OLG Bamberg, Urteil vom 27. September 2006, 3 U 363/05 zitiert nach juris).

(cc) Eine Differenzierung entsprechend § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wäre für Telefaxsendungen und den elektronischen Verkehr auch weder sach- noch interessengerecht. Die Arbeitsabläufe eines Gewerbebetriebes können durch Werbemails besonders nachhaltig gestört werden. Denn anders als Privatpersonen wird ein Gewerbetreibender kaum darauf vertrauen dürfen, dass die in der E-Mail-Software enthaltenen SPAM -Filter ausschließlich Werbemails aussortieren und deshalb gehalten seien, den Inhalt eingehender Werbemails stets selbst zu überprüfen, um sicher ausschließen zu können, dass es sich nicht um Kundenpost handelt. Hinzu kommt, dass gerade Gewerbetreibende häufig Internetseiten zur Darstellung ihrer Tätigkeit unterhalten und wegen der dort veröffentlichten E-Mail-Adressen einem verstärkten Aufkommen unerwünschter Werbemails ausgesetzt sind (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 27. September 2006, 3 U 363/05 zitiert nach juris). Die hieraus resultierenden Belastungen rechtfertigen es aber, für Gewerbetreibende schärfere Anforderungen an das Vorliegen einer Einwilligung anzunehmen und ein bloß mutmaßliches Einverständnis nicht ausreichen zu lassen.“


Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, reicht ein mutmaßliches Interesse des Angeschriebenen nicht aus. Er muss sein ausdrückliches Einverständnis zum Erhalt von Werbeemails erklären.

Dieses Postulat wäre jedoch relativ sinnlos, wollte man dem Werbenden dann nicht auch die Möglichkeit geben, zuvor beim Empfänger der Email anzufragen, ob Werbeemails überhaupt erwünscht sind. Denn dann würde der Empfänger seine Einwilligung nur dann ausdrücklich erklären können, wenn er durch Zufall auf die beworbenen Informationen aufmerksam wird und sein Einverständnis anderweitig (z.B. durch Fax, Telefonanruf, Brief oder Bestellen eines Newsletters auf der Homepage des Werbenden) artikulieren kann. Damit schränkt man jedoch den Effekt der Werbung übermäßig ein. Denn ein Kunde müsste schon über alle Maßen interessiert an dem Erhalt von Werbeinformationen sein (obwohl er deren Inhalt ja noch gar nicht kennt) und sich dann auch noch selbsttätig beim Versender melden. Bei einem derart interessierten Kunden wäre eine Werbung jedoch bereits sinnlos, da er sich selbstständig (also ohne zuvor beworben worden zu sein) an den Versender der Werbemail wendet.

Da eine vorherige Anfrage also auch per Email wirksam sein muss, sollte man alles vermeiden, was dieser Kontaktemail auch nur den Hauch eines werbenden Charakters verleiht. Denn letztlich ist auch nach § 7 UWG ja nur Werbung im eigentlichen Sinne untersagt. Werbung wird definiert als „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstsleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“.

Insoweit halte ich die von Ihnen vorgeschlagene Email für durchaus sachlich genug, um nicht den Anschein von Werbung zu erwecken (denn immerhin beschränkt sich die Email im Kern auf die reine Anfrage, ob Informationen erwünscht werden). Einen genauen Formulierungsvorschlag kann ich jedoch nicht unterbreiten, da ich hierzu wissen müsste, in welchem Bezug die von Ihnen angeschriebenen Firmen zu Ihrem Onlineportal stehen. Eine solche Prüfung kann innerhalb dieser anwaltlichen Erstberatung jedoch nicht erfolgen. Sie sollten erwägen, hier einen Rechtsanwalt Ihres Vertrauens mit der weiteren Tätigkeit und dem Verfassen eines Musterschreibens zu beauftragen.

Letztlich ist der von Ihnen geschilderte Fall, in dem vorab per Email nach dem Einverständnis angefragt wird, - soweit ich dies aus den einschlägigen juristischen Datenbanken ersehen kann - noch nicht abschließend gerichtlich geklärt. Daher kann man auch nicht mit Sicherheit sagen, dass die von Ihnen im Wortlaut wiedergegebene Email unbedenklich ist. Ein Restrisiko, auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden, besteht damit immer noch. Wie ein Gericht hier entscheiden wird, kann man nicht voraussagen.

Wie sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ergibt, ist jedoch auch ein werbender Anruf bei einem Gewerbetreibenden zulässig, wenn dies seinem mutmaßlichen Einverständnis entspricht. Insoweit ist ein Anruf - untechnisch gesprochen - etwas „ungefährlicher“ als eine Email (denn hier ist nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG das mutmaßliche Einverständnis irrelevant). Daher könnte man auch auf die Idee kommen, das Zielunternehmen vorab einmal anzurufen und anzufragen, inwieweit Interesse an dem Erhalt von Informationen besteht. Voraussetzung ist jedoch das mutmaßliche Einverständnis, also die Vermutung, dass „auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden“ besteht. Diese Vermutung kann ich nur abschließend einschätzen, wenn ich weiß, welche Firmen Sie kontaktieren wollen und in welchem konkreten Bezug diese Unternehmen zu der von Ihnen angebotenen Dienstleistung stehen. Hier ist dann im Einzelfall zu entscheiden.

Die sicherste Form der Anfrage dürfte nach dem Urteil des BGH vom 20.12.1988, Az. VI ZR 182/88, jedoch immer noch per normaler Briefpost möglich sein. Denn solche ist - soweit nach außen erkennbar - grundsätzlich als zulässig anzusehen.


Ich hoffe, Ihnen mit meiner Prüfung der Rechtslage eine erste rechtliche Orientierung vermittelt zu haben. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass diese Plattform eine ausführliche und persönliche Rechtsberatung nicht ersetzen kann, sondern ausschließlich dazu dient, eine erste überschlägige Einschätzung Ihres Rechtsproblems von einem Rechtsanwalt zu erhalten.

Sofern Sie eine abschließende Beurteilung Ihres Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt Ihres Vertrauens zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem konkret zu erörtern. Bitte beachten Sie, dass bei dieser Vorgehensweise weitere Kosten für die Beratung anfallen.

Gerne bin ich auch bereit, die weitere Vertretung und Beratung in der Angelegenheit für Sie zu übernehmen. Sie können mich jederzeit für eine weitere Beauftragung kontaktieren.



Mit freundlichen Grüßen


Jorma Hein
Rechtsanwalt, Mediator

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Gisselberger Straße 31
35037 Marburg

Telefon: 06421 - 167131
Fax: 06421 - 167132

hein@haftungsrecht.com
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