Frage an einen Steuerprofi

A kauft erstmals in 06 vier Wohnungen.

Eine der vier Wohnungen verkauft er noch in 06 und erklärt den Gewinn gemäß Anlage SO als private Veräußerung, da zu diesem Zeitpunkt ja noch kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt.

In Verbindung mit Verlusten aus Vermietung und Verpachtung ergeht ein Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags für 06 in Höhe von -5000 Euro unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Durch die Abgabe der ESt-Erklärung 07 wird dem FA dann bekannt, dass A in 07 die drei anderen Wohnungen verkauft hat und somit die Grenzen des gewerblichen Grundstückshandels überschritten hat. Die in der Anlage SO von 07 erklärten Gewinne werden seitens des FA als Gewinne aus Gewerbebetrieb erkannt und es ergeht ein entsprechender ESt-Bescheid 07 unter Vorbehalt der Nachprüfung.

Zudem ändert das FA aufgrund dieser neuen Erkenntnis den Feststellungsbescheid von 06 und erläutert, der Gewinn für die in 06 erworbenen vier Wohnungen sei nach §4 (1) EStG zu ermitteln. Demgemäß seien die vier erworbenen Wohnungen betriebliches Umlaufvermögen und die Anschaffungskosten der Wohnungen in 06 als sofort abzugsfähige Betriebausgaben (=70.000 Euro) zu berücksichtigen (!).

Der Verkaufserlös in Höhe von 30.000 Euro für die eine, in 06 verkaufte Wohnung, wird gegengerechnet, neben weiteren Werbungskosten stellt das Finanzamt somit auf den 31.12.06 gesondert einen Verlustvortrag in Höhe von -50.000 Euro fest. Der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.

Nach einem Telefongespräch mit dem Bearbeiter wird deutlich, dass das FA nun auch den Bescheid für 07 ändern möchte und plant, für die in 07 verkauften 3 Wohnungen an statt des vom Steuerpflichtigen erklärten Gewinns in Höhe der Verkaufserlöse 07 abzgl. der Anschaffungskosten aus 06 den Gewinn in 07 -im Gegenzug zu den Maßnahmen in 06 (Kaufpreis = sofort abzugsfähige

Betriebsausgaben in 06)-, um eine Doppelberücksichtigung der Anschaffungskosten zu vermeiden, auf den reinen Verkaufserlös zu erhöhen.

Dies würde trotz des Verlustvortrages aus 06 zu einer deutlich höheren Steuer in 07 führen.

Das möchte A nicht, er macht das FA auf den Fehler aufmerksam, das FA legt A nahe, Einspruch einzulegen.

Erste Feststellungen:


1. Die Berücksichtigung der Anschaffungskosten der 4 Wohnungen in 06 als sofort abzugsfähige Betriebsausgaben ist falsch, insbesondere in Hinsicht auf den Hinweis des FA, den Gewinn nach Betriebsvermögensvergleich nach § 4(1) EStG ermitteln zu wollen, denn in dem Fall ist der Einkauf in 06 gewinnneutral.

Aber selbst, wenn man nach Einnahme-Überschußrechnung nach §4(3) EStG den Gewinn ermittlen würde, ist dieser Einkauf gewinnneutral, denn nach § 4(3) S.4 EStG sind "...Grund und Boden und Gebäude des Umlaufvermögens ... erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses ... als Betriebsausgaben zu berücksichtigen." Auch im Rahmen dieser Gewinnermittlung ist also ein voller Abzug des Kaufpreises als Betriebsausgaben der Wohnungen in 06 nicht vorgesehen, sondern erst in 07.

Eine Änderung des ESt-Bescheides 07 würde also gegen materielles Recht verstoßen.

Wie bereits erläutert, A hat das Finanzamt bereits auf diesen Fehler aufmerksam gemacht, A wurde nahegelegt, Einspruch gegen den Feststellungsbescheid zu erheben.

Nun folgende Fragen:

1. Muß/sollte A überhaupt Einspruch gegen diesen Feststellungsbescheid einlegen, obwohl dieser dann zu seinem Nachteil geändert werden würde, nur um eine Verschlechterung für 07 zu verhindern ? Kann es Aufgabe des A sein, das FA ggf. zu seinem Nachteil auf diesen Fehler aufmerksam zu machen und auch noch Einspruch zwecks Änderung einlegen zu müssen?


2. Nehmen wir an, A legt keinen Einspruch ein und der Verlustvortrag wird bestandskräftig: Darf das FA dann den Bescheid für 07 verschlechtern, obwohl sowohl nach § 4 (1) als auch nach § 4(3) EStG die Anschaffungskosten in 07 zu berücksichtigen sind?


3. Oder muß das FA den Feststellungsbescheid 06 ändern ? Und kann es das noch ? Der Bescheid ist -sofern A keinen Einspruch einlegt- bestandskräftig, eine Änderung aufgrund neuer Tatsachen ist nicht möglich, die Daten waren dem FA bekannt, es handelt sich um eine fehlerhafte Anwendung des Einkommensteuerrechts, somit fällt eine offenbare Unrichtigkeit nach § 129 AO auch aus. Bleibt noch § 174 AO (Widerstreitende Steuerfestsetzung):

Der Feststellungsbescheid darf aber nach § 174 (2) S. 2 AO zu Ungunsten des Steuerpflichtigen "...nur dann geändert werden, wenn die Berücksichtigung des Sachverhalts auf einen Antrag oder eine Erklärung des Steuerpflichtigen zurückzuführen ist."

Dies ist aber eigentlich nicht der Fall, da das FA ja voll abzugsfähige Betriebsausgaben aus den Anschaffungskosten gemacht hat, der Stpfl. A hat diese ursprünglich gewinneutral erklärt. Wenn das FA erkennt, dass es 06 nicht mehr ändern kann, darf es dann den Bescheid 07 entsprechend ändern und dort die Anschaffungskosten rausrechnen, obwohl es gegen beide Gewinnermittlungsarten verstößt? Oder muß es in den sauren Apfel beißen und die Doppelberücksichtigung hinnehmen, weil es einen (ziemlich plumpen!) Fehler gemacht hat?

Wie sollte A sich zu seinem Vorteil jetzt am besten verhalten, Einspruch einlegen oder nicht ?