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Faxzugang mit Einzelsendebericht

26.04.2008 16:51 |
Preis: ***,00 € |

Vertragsrecht


Ich habe einen Vertrag per Fax gekündigt. Habe als Nachweis für den Zugang mir einen Einzel-Sendebericht mit allen Angaben ausdrucken lassen,um der Pflicht zur Ausgangskontrolle nachzukommen,wie die Rechtsprechnung es verlangt.
Ich benötige hierzu passende BGH-Urteile für eine anstehende Klageerwiderung.
Besten Dank.

Sehr geehrter Fragesteller,

ein Fax geht dem Empfänger erst mit Abschluß des Druckvorgangs zu BGH vom 21.01.2004 XII ZR 214/00 (Als Anlage beigefügt)Vergleich auch BGH VIII ZR 153/93

Ein OK-Vermerk auf einem Sendeprotokoll reicht nicht für den Zugangsnachweis aus. Denn durch das Protokoll wird lediglich belegt, dass das Fax abgesendet wurde. Darüber, ob die Datenübertragung auch tatsächlich, vollständig und fehlerfrei erfolgt ist, sagt es jedoch nichts aus. Aus diesem Grund hat sich das Oberlandesgericht Brandenburg bei einer Entscheidung über den Zugang einer Widerrufserklärung der Ansicht des Bundesgerichtshofs angeschlossen und hielt das OK auf dem Sendeprotokoll allein als Zugangsbeweis für nicht ausreichend ( Az.: 4 U 132/07 ). Vergleiche auch Landgericht Hamburg vom 12.11.1999 Az.: 317 S 23/99 (Als Anlage beigefügt)

Übermittlungsprobleme bei Telefaxgeräten sind bekannt mit der Folge, daß mit ihnen auch gerechnet werden muß, und zwar auch dann, wenn der Sendebericht "OK" lautet ( BGH Urt. v. 23. Oktober 1995 MDR 1996, 99 ).


BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 214/00 Verkündet am:
21. Januar 2004
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 127 a .F., 130 Abs. 1 Satz 1
a) Zum Zugang einer per Telefax übermittelten empfangsbedürftigen Willenserklärung,
deren Empfänger urlaubsbedingt abwesend ist.
b) Zum Bedeutungsgehalt einer Vereinbarung, nach der die Kündigung eines Mietvertrages
durch eingeschriebenen Brief erfolgen soll.
BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 - XII ZR 214/00 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
- 2 -
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Januar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und Dose
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats
des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 21. Juni 2000 im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als das Oberlandesgericht
über die Verurteilung zur Zahlung von 41.683,19 DM nebst Zinsen
hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts
Saarbrücken vom 4. September 1998 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses
vom 13. Januar 1999 - wird hinsichtlich
des Feststellungsantrages zurückgewiesen.
Im übrigen wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an
das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen
Kündigung eines gewerblichen Mietverhältnisses.
- 3 -
Der Kläger vermietete durch schriftlichen Mietvertrag vom 23. März 1990
an die Beklagte drei Lagerhallen nebst gewerblichen Flächen, Sanitär- und Sozialräumen
zu einem monatlichen Mietzins von 19.500 DM zuzüglich Mehrwertsteuer.
Nach § 2 Abs. 2 des Mietvertrages war das Mietverhältnis jeweils
zum 30. Juni und 31. Dezember eines jeden Jahres unter Einhaltung einer Frist
von 12 Monaten kündbar, für beide Parteien jedoch erstmals zum 31. Dezember
1992. Die Parteien vereinbarten in § 2 Abs. 6 des Mietvertrages, daß die
Kündigung durch einen eingeschriebenen Brief zu erfolgen habe. Der Mietvertrag
enthielt zudem in § 3 Abs. 2 eine Mietanpassungsklausel. Anläßlich der
Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts zugunsten der Beklagten wurde der
Mietvertrag vom 23. März 1990 durch den notariellen Vertrag vom 25. Mai 1990
geringfügig modifiziert.
Seit September 1991 fanden Verhandlungen der Parteien über die Anpassung
des Mietzinses statt. Durch die Zusatzvereinbarung vom 8./18. Februar
1992 wurde der Mietzins für die Zeit ab 1. Oktober 1991 rückwirkend auf monatlich
21.444,68 DM zuzüglich Mehrwertsteuer festgelegt. Der Kläger verlangte
ab Januar 1994 einen Nettomietzins in Höhe von 22.997,80 DM und ab
Januar 1995 einen solchen in Höhe von 26.605,53 DM jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer.
Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnis
zum 30. Juni 1996. Dieses Schreiben übermittelte sie am 29. Juni 1995 dem
Kläger per Telefax. In einem Anschreiben zu der Kündigungserklärung wies die
Beklagte darauf hin, daß dem Kläger das Original des Kündigungsschreibens
am darauffolgenden Tag über Herr Braun zugehen werde. Am 30. Juni 1995
wurde das Kündigungsschreiben gegen 10 Uhr in den Hausbriefkasten des
Klägers eingeworfen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger mit seiner Ehefrau
verreist. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies der Kläger die Beklagte darauf
- 4 -
hin, daß er bis heute keine vertragsgemäße Kündigung erhalten habe. Durch
Schreiben vom 18. Dezember 1995 verlangte der Kläger für den Zeitraum von
1993 bis 1995 rückständige Mietzinsen in Höhe von insgesamt 63.416,52 DM
brutto und machte ab Januar 1996 einen monatlichen Mietzins von
27.813,48 DM brutto geltend. Die Beklagte erklärte durch Schreiben vom
19. Dezember 1995 erneut vorsorglich die Kündigung des Mietvertrages zum
31. Dezember 1996. Sie räumte das Mietobjekt zum 30. Juni 1996. Zwischen
den Parteien besteht Streit, ob die Mietsache nach ihrer Rückgabe vermietbar
war.
Der Kläger verlangt mit der Klage Zahlung des Mietzinses für die zweite
Jahreshälfte 1996 in Höhe von 166.880,88 DM sowie Zahlung der von ihm für
die Jahre 1994, 1995 und die erste Jahreshälfte 1996 geforderten Mieterhöhungen
von 70.165,44 DM. Hilfsweise macht er für die zweite Jahreshälfte 1996
einen Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns geltend. Im übrigen beantragt
er festzustellen, daß das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der Beklagten
vom 19. Dezember 1995 erst zum 31. Dezember 1996 beendet worden
ist.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 41.683,19 DM stattgegeben
und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das
Berufungsgericht das Urteil des Landgerichtes abgeändert und die Beklagte
verurteilt, weitere 158.900,46 DM zu zahlen. Weiterhin hat es festgestellt, daß
das Mietverhältnis erst aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember
1995 zum 31. Dezember 1996 beendet wurde. Im übrigen hat es die Berufung
des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten,
die der Senat angenommen hat.
- 5 -
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
im Umfang der Anfechtung und hinsichtlich des Feststellungsantrags
zur Zurückweisung der Berufung des Klägers. Im übrigen (Ziffer 1.1. des
Tenors) führt sie zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.
I.
Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden für den Zeitraum
vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 rückständige Mietzinsen in Höhe von
158.900,46 DM zu. Der Kläger könne für diesen Zeitraum Mietzinsen geltend
machen, da die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 das Mietverhältnis
nicht mit Wirkung zum 30. Juni 1996 beendet habe. Die durch das Telefaxschreiben
vom 29. Juni 1995 übermittelte Kündigung der Beklagten sei nicht
fristgerecht zugegangen. Die Kündigung durch das Telefax habe zwar dem
vertraglich festgelegten Formerfordernis genügt, da eine solche Übermittlung
zur Wahrung der gewillkürten Schriftform im Sinne von § 127 BGB a.F. ausreiche.
Ein Zugang einer Willenserklärung liege aber nur dann vor, wenn sie derart
in den Bereich des Empfängers gelangt sei, daß dieser unter normalen Verhältnissen
die Möglichkeit habe, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen.
Aus dem Sendeprotokoll ergebe sich zwar, daß das Telefax am 29. Juni 1995
um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des Klägers ausgedruckt worden sei.
Der Kläger habe aber wegen seines Urlaubes erst nach dem 30. Juni 1995 von
dem Telefax Kenntnis erlangt.
- 6 -
Ein fristgerechter Zugang der Kündigung sei auch nicht durch den am
30. Juni 1995 getätigten Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten
des Klägers erfolgt. Es könne zwar zugunsten der Beklagten unterstellt
werden, daß das vereinbarte Kündigungserfordernis per eingeschriebenem
Brief keine Formvoraussetzung im Sinne der §§ 125 ff. BGB gewesen sei, sondern
lediglich Beweisfunktion gehabt habe. Die Beklagte habe auch bewiesen,
daß das Kündigungsschreiben vom 22. Juni 1995 in den Hausbriefkasten des
Klägers am 30. Juli 1995 gegen 10 Uhr eingeworfen worden sei. Für den Zugang
der Kündigung sei weiterhin unerheblich, daß der Kläger sich am 30. Juni
1995 auf einer Reise befunden habe. Für diesen Fall hätte er hinreichend Vorsorge
dafür treffen müssen, daß die Kündigung, mit der er auch gerechnet habe,
rechtzeitig ihm übermittelt werde. Die Kündigung habe den Hausbriefkasten
des Klägers aber zu einer Tageszeit erreicht, zu der mit ihrer Entnahme nicht
mehr zu rechnen gewesen sei. Nach den Auskunftsschreiben der Deutschen
Post vom 3. April 2000 und vom 3. Mai 2000 sei zwar die übliche Zustellzeit in
der Wohnstraße des Klägers zwischen 9.30 Uhr und 10.30 Uhr gewesen. Der
Kläger habe jedoch bewiesen, daß zwischen ihm und dem Postzusteller eine
Vereinbarung bestanden habe, nach der seine Post ihm regelmäßig zwischen
8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt worden sei. Innerhalb dieses Zeitraumes sei
dem Kläger das Kündigungsschreiben nicht zugegangen. Dem Kläger stehe
daher für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1996 ein Anspruch auf Zahlung
von rückständigen Mietzinsen in Höhe von 158.900,46 DM zu. Die von dem
Kläger verlangte Erhöhung des Mietzinses nach dem Lebenshaltungsindex sei
indes nur in Höhe von 1.822,03 DM monatlich gerechtfertigt, woraus sich ein
monatlicher Gesamtmietzins von 26.483,41 DM (24.661,38 + 1.822,03 DM) und damit
ein Gesamtbetrag von 158.900,46 DM (26.483,41 x 6) errechne.
- 7 -
II.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung
in entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme
des Berufungsgerichts, daß die in dem Mietvertrag vereinbarte Kündigungsform
kein Wirksamkeitserfordernis darstellt. Die in § 2 Abs. 4 des Mietvertrages enthaltene
Vertragsklausel beinhaltet die Abrede der Schriftform für die Kündigungserklärung
und zusätzlich die Vereinbarung der besonderen Übersendungsart
durch einen eingeschriebenen Brief. Bei einer solchen Klausel hat die
Schriftform konstitutive Bedeutung im Sinne von § 125 Satz 2 BGB , während
die Versendung als Einschreibebrief nur den Zugang der Kündigungserklärung
sichern soll. Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die
Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart,
dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief
wirksam erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1996 - II ZR 65/85 -
NJW-RR 1996, 866 , 867; BAG, Urteil vom 20. September 1979 - 2 AZR
967/77 - NJW 1980, 1304 ; OLG Frankfurt, NJW-RR 1999, 955 ; Grapentin in:
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. Kap. 4
Rdn. 13; MünchKomm/Einsele BGB 4. Aufl. § 130 Rdn. 12). Diesen Anforderungen
hat die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung genügt, da die
Übermittlung einer Willenserklärung durch ein Telefax zur Wahrung der gewillkürten
Schriftform - die hier gegeben ist - ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom
22. April 1996 aaO 867). Das Berufungsgericht hat in der Vereinbarung der
Parteien keine Anhaltspunkte dafür gesehen, daß sie darüber hinaus - abweichend
von der genannten Rechtsprechung - hier eine besondere Zugangsart
als Wirksamkeitserfordernis der Kündigung vereinbart hätten. Diese Auslegung
ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 8 -
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Auffassung
des Berufungsgerichts, die Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 1995 sei
dem Kläger nicht am 29. Juni 1995 durch das Telefax zugegangen.
a) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber in dessen Abwesenheit
abzugeben ist, wird in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm
zugeht. Zugegangen ist eine Willenserklärung dann, wenn sie so in den Bereich
des Empfängers gelangt ist, daß dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit
hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom
26. November 1997 - VIII ZR 22/97 - NJW 1998, 976 , 977; BAG, Urteil vom
16. März 1988 - 7 AZR 587/87 - NJW 1989, 606 ; BGHZ 67, 271 , 275; Münch-
Komm/Einsele aaO § 130 Rdn. 9; Staudinger/Rolfs BGB - Neubearbeitung
2003 - § 542 Rdn. 29). Willenserklärungen, die durch Fernschreiben oder ein
Telefax übermittelt werden, gehen grundsätzlich mit Abschluß des Druckvorganges
am Empfangsgerät des Adressaten diesem zu (vgl. BGH, Urteil vom
7. Dezember 1994 - VIII ZR 153/93 - NJW 1995, 665 , 667; BGHZ 101, 276 ,
280; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 20). Allerdings ist der Zugang erst
dann vollendet, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und
nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist. Daher ist auch bei einer Übermittlung
per Telefax auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich der Empfänger
nach den Gepflogenheiten der Verkehrsanschauung Kenntnis vom Inhalt der
Willenserklärung verschaffen konnte (vgl. BGHZ 67 aaO 275; OLG Rostock,
NJW-RR 1998, 526 , 527; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 130 Rdn. 8, 13 b,
13 c; MünchKomm/Einsele aaO § 130 Rdn. 20).
b) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
ist das Telefax am 29. Juni 1995 um 10.39 Uhr von dem Empfangsgerät des
Klägers ausgedruckt worden. Für die Wirksamkeit des Zuganges ist es unbeachtlich,
daß der Kläger im Zeitpunkt des Ausdruckes wegen seines Urlaubes
- 9 -
nicht anwesend war. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß die objektive
Möglichkeit zur Kenntniserlangung im abstrakten Sinn zu verstehen ist und daher
für den Zugang der Kündigung eine tatsächliche Kenntnisnahme des Klägers
nicht erforderlich war. Es genügt, daß die Willenserklärung in den Bereich
des Empfängers gelangt ist und zwar so, daß sie üblicherweise - nicht zufällig -
alsbald wahrgenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1997
aaO 977; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 8). Hierbei hat der Empfänger die
Risiken seines räumlichen Machtbereiches zu tragen. Führen diese dazu, daß
der Empfänger vom Inhalt der Willenserklärung entweder verspätet oder gar
nicht Kenntnis nimmt, sind diese dem Empfänger zuzurechnen, wenn die Erklärung
in seinen räumlichen Machtbereich gelangt ist. Daher geht eine Willenserklärung
auch dann zu, wenn der Empfänger durch Krankheit oder - wie hier -
durch Urlaub daran gehindert ist, von dem Inhalt der Erklärung Kenntnis zu
nehmen. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen
zu treffen. Unterläßt er dies, so wird der Zugang durch solche - allein
in der Person des Empfängers liegenden - Gründe nicht ausgeschlossen (vgl.
BAG, Urteil vom 16. März 1988 aaO 607; MünchKomm/Einsele aaO § 130
Rdn. 35; Soergel/Hefermehl aaO § 130 Rdn. 11).
c) Ohne Erfolg beanstandet die Revisionserwiderung mit der Gegenrüge,
daß es sich bei dem Telefaxschreiben lediglich um eine Ankündigung der Kündigungserklärung
gehandelt habe. Ausweislich des der Kündigungserklärung
vorangestellten Anschreibens hat die Beklagte mit dem Telefax die Kündigung
ausdrücklich erklärt. Lediglich das Original des Schreibens sollte nach dem Inhalt
des Anschreibens am nächsten Tag dem Kläger persönlich übergeben
werden. Mit der Nachsendung des Originals wollte die Beklagte den bekannten
Unsicherheiten der fernmeldetechnischen Übermittlung Rechnung tragen. Die
Übergabe des Originals der Kündigung und die darin enthaltene Empfangsbe-
10 -
stätigung hatten daher lediglich Beweisfunktion, während durch das Telefaxschreiben
die Rechtzeitigkeit der Kündigungserklärung gewahrt werden sollte.
3. Es kommt folglich nicht mehr darauf an, ob die Kündigung durch den
Einwurf des Kündigungsschreibens in den Hausbriefkasten dem Kläger fristgerecht
zugegangen ist. Insoweit kann aber nicht dem Oberlandesgericht gefolgt
werden, daß es für den Zugang der Kündigung auf die mit dem Postzusteller
individuell vereinbarte Abrede ankommt, nach der die Post dem Kläger üblicherweise
zwischen 8.30 Uhr und 9.00 Uhr zugestellt werden sollte. Nach den
nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Kündigungserklärung
am 30. Juni 1995 um 10 Uhr in dem Briefkasten des Klägers geworfen
worden. Der Zugang der Kündigung ist an dem Tag bewirkt worden, an dem
nach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens noch gerechnet
werden konnte. Erreicht eine Willenserklärung den Briefkasten des Empfängers
zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine
Entnahme durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist sie
an diesem Tag nicht mehr zugegangen (vgl. BayVerfGH, NJW 1993, 517 , 519).
Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers, sondern im
Interesse der Rechtssicherheit auf die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl.
Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 130 Rdn. 6). Da Postsendungen - nach den
Auskünften der Post AG - in der von dem Kläger bewohnten Straße üblicherweise
in der Zeit von 8.30 Uhr bis 10.30 Uhr zugestellt werden, war nach der
objektiven Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens um
10.00 Uhr noch zu rechnen.
4. Das BG hat von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig keine
Feststellungen darüber erhoben, ob die Klageforderung unter dem Gesichtpunkt
des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruches begründet
ist. Die Revisionserwiderung hat mit der in der mündlichen Verhandlung erho-
11 -
benen Gegenrüge zu Recht beanstandet, daß hinsichtlich des Bestehens eines
Schadensersatzes wegen entgangenen Gewinns weitere Feststellungen notwendig
sind, die der Senat nicht treffen kann. Die Sache war daher zur weiteren
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.


Landgericht Hamburg
Az.: 317 S 23/99
Verkündet am 12.11.1999
Vorinstanz: Amtsgericht Hamburg – Az.: 10 C 548/98

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 17, erkennt auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 1999
für Recht:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 13. Januar 1999 (Gesch.-Nr. 10 C 548/98 ) wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und aus zutreffenden Gründen, denen die Kammer folgt und auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Die Berufungsbegründung gibt Anlaß zu folgenden Ausführungen:
Die Klageabweisung folgt - unabhängig davon, daß die Mängel ohnehin nicht so substantiiert vorgetragen sind, daß eine Minderungsquote von 50 % für den Schadensersatz erreicht würde, und unabhängig weiter davon, daß der geltend gemachte Entschädigungsanspruch wegen vertanen Urlaubs auch der Höhe nach mehr als zweifelhaft ist - hier schon daraus, daß der Kläger es versäumt hat; seine Gewährleistungsansprüche rechtzeitig (§ 651 g BGB ), d.h. vor Ablauf eines Monats nach der vertragsgemäßen Beendigung der Reise, bei der Beklagten geltend zu machen. Diese Frist lief am 19. August 1998 ab. Unstreitig ging der Beklagten erst später der Brief mit dem Anspruchsschreiben des Klägers zu.
Soweit der Kläger behauptet, er habe durch den Rechtsanwalt X am Abend des 18.August 1998 das Schreiben per Telefax an die Beklagte gesandt, ist er für den Zugang dort beweisfällig geblieben. Auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in den Entscheidungsgründen wird verwiesen. Soweit die Kammer ein Sachverständigengutachten eingeholt hat, ist der vom Kläger zu erbringende Beweis für den Zugang des Telefaxes nicht gelungen. Der Gutachter hat in seinem sachkundigen und überzeugenden Gutachten, dem die Kammer folgt, ausgeführt, daß der Sendebericht "OK" lediglich den elektronischen Datentransfer zwischen den Faxgeräten bestätigt, nicht aber auch Informationen darüber liefert und liefern kann, ob eine Kopie des übersandten Schreibens als Folge des gelungenen Datentransfers, d.h. als Ausdruck des Geräts, tatsächlich erfolgt ist. Dies bestreitet die Beklagte. Dafür bietet der Kläger keinen weiteren Beweis an. Es kann demnach offen bleiben, ob, wie die Beklagte bestreitet, der Rechtsanwalt des Klägers das Telefax, wie behauptet, korrekt abgesandt hat. Ein Anscheinsbeweis für den Zugang der Fernkopie bei der Beklagten (vgl. BGH MDR 1995, 952 /953) folgt bei dieser Sachlage nicht. Die Kammer ist den Grundsätzen dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs gefolgt und hat durch Einholung des Sachverständigengutachtens weitere Tatsachenfeststellungen zu treffen versucht über die technischen Bedingungen der Übermittlung der Daten zwischen Telefaxgeräten und die Erstellung sowie die Aussagekraft des Sendeberichts mit dem Vermerk "OK". Der Gutachter hat ausgeführt, daß sich dem Sendebericht Verläßlichkeit nur hinsichtlich der Bestätigung des elektronischen Datenflusses attestieren läßt, nicht aber auch hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des Empfangsgeräts im übrigen und der Faktoren, durch die dort die Erstellung der Fernkopie als Ausdruck auf Papier, und darauf kommt es bei § 130 BGB an, vereitelt werden kann.
Der Kläger bleibt somit für die von ihm zu beweisende Tatsache beweisfällig. Weitere Aufklärungsmöglichkeiten bestehen nicht.
Es liegt auch nicht der Fall vor, daß der Kläger etwa unverschuldet an der Einhaltung der Frist gehindert war (§ 651 g Abs. l Satz 2 BGB ). Der Kläger war nicht gehindert, rechtzeitig eine Mängelrüge durch Brief fristwahrend abzusenden. Es sind keine Umstände vorgetragen, warum er nicht früher tätig werden konnte. Angesichts der Feststellungen des Gutachtens durfte sich der Rechtsanwalt gerade nicht darauf verlassen, daß bei der Beklagten eine Fernkopie angekommen sein muß, denn Übermittlungsprobleme bei Telefaxgeräten sind bekannt mit der Folge, daß mit ihnen auch gerechnet werden muß, und zwar auch dann, wenn der Sendebericht "OK" lautet (BGH Urt. v. 23. Oktober 1995 MDR 1996, 99 ). Das Verschulden des Rechtsanwalts muß sich der Kläger insoweit zurechnen lassen. Es ist ohne weiteres möglich, durch einen Anruf beim Empfänger festzustellen, ob die Übermittlung des Telefaxes gelungen ist oder nicht.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß der unstreitige Zugang des Faxes bei dem Reisebüro, bei dem der Kläger die Reise gebucht hatte, vorliegend nicht ausreichte. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird darauf hingewiesen, daß Gewährleistungsansprüche nur gegenüber ihr selbst geltend zu machen sind. Ob diese Klausel wirksam oder überraschend ist, ist vorliegend unerheblich, denn der Kläger trägt nicht vor, daß das Reisebüro eine Agentur im Sinne eines Handelsvertreters (§§ 84 ff HGB ) ist, der gegenüber Gewährleistungsansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs möglicherweise fristwahrend geltend gemacht werden können. Der Kläger trägt nur vor, aus dem Antwortschreiben des Reisebüros amigo holiday vom 18. August 1998 (Anl. Bl. 37) ergebe sich, daß das Reisebüro ständig mit der Beklagten zusammenarbeite. Dies ist kein geeigneter, überprüfbarer Sachvortrag, der den Schluß zuließe, daß das Reisebüro seinerzeit tatsächlich ständig für die Beklagte tätig gewesen ist. Denn in dem Schreiben ist von ständiger Geschäftsbeziehung des Reisebüros zur Beklagten gerade nicht die Rede, vielmehr davon, daß das Reisebüro die Reise lediglich vermittelt habe und deshalb nicht Ansprechpartner für die Gewährleistungsansprüche sei. Wieso der Kläger daraus schließen will, daß das Reisebüro eine Agentur der Beklagten sei oder ständig mit ihr zusammenarbeitet, ist nicht nachvollziehbar. Weiterer Sachvortrag des Klägers dazu fehlt.
Demnach ist die Klage bereits aus diesem Grunde abzuweisen.
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 ZPO .

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