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Erstkontakt via Telefon


| 19.08.2007 16:46 |
Preis: ***,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Beantwortet von



Sehr geehrte Damen und Herren,
wir betreiben seit nunmehr 11 Jahren ein Unternehmen im Sektor Gastronomie-/Catering-/Hotelbedarf.
Da es sich um den Vetrieb von Verbrauchsprodukten handelt und der Verkaufspreis je nach Menge stark variiert, ist der Erstkontakt zu potenziellen Neukunden ausschließlich per Telefon möglich, um zum einen das generelle Interesse festzustellen sowie, wenn gewünscht, ein entsprechendes schriftliches persönliches Angebot zu erstellen. Dieses enthält die entsprechenden angesetzten Preise je nach veranschlagter möglicher Abnahmemenge. Der potenzielle Neukunde kann dieses Angebot in aller Ruhe vergleichen und geht keinerlei weitere Verpflichtungen ein.
Nun meine Frage aufgrund der aktuellen öffentlichen Diskussion: fällt die telefonische Kontaktaufnahme mit dem Ziel den Bedarf und das Interesse des Angerufenen festzustellen, unter das "Verbot von Werbeanrufen unter Gewerbetreibenden"? Also ist unter den o.g. Bedingungen und der aktuellen Gesetzeslage ein Vertrieb über diesen Weg überhaupt weiterhin möglich?
Kundenbesuche vor Ort (demzufolge ja auch "unangekündigt", da ein telefonisches Termin-Ersuchen auch nicht möglich wäre) sowie das Auffahren einer großvolumiges Werbekampagne sind uns nicht möglich.
19.08.2007 | 18:34

Antwort

von


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42781 Haan
Tel: 02129 5678678
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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich wie folgt beantworten:

(1) Gesetzliche Regelung

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt die Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung und demnach eine unlautere Wettbewerbshandlung i.S. des § 3 UWG dar. Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist, dass es sich bei der Telefonwerbung nach der Intention des Gesetzgebers um eine "besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre des Angerufenen" handelt. Sie stelle "einen groben Missbrauch des vom Inhaber im eigenen Interesse und auf eigene Kosten unterhaltenen Telefonanschlusses zu Werbezwecken", erlaube "ein praktisch unkontrollierbares Eindringen in die Lebensgewohnheiten der Zielperson" und zwinge "ihr zu einem ausschließlich durch den Werbenden bestimmten Zeitpunkt in ihre häusliche Atmosphäre Anpreisungen von Waren und Dienstleistungen auf" (vgl. BGHZ 141, 124, 137; OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 767, 768).

(2) Zu Werbezwecken

Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt vor, wenn der Angerufene zu einem Geschäftsabschluss bestimmt werden soll (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, § 7 Rn. 42). Nach der Rechtsprechung ist es bereits ausreichend, wenn der Anruf lediglich der Anbahnung eines geschäftlichen Kontakts oder der Vorbereitung eines Geschäftsabschlusses dienen soll, etwa der Ankündigung bzw. Vereinbarung eines Termins für einen Vertreterbesuch (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI) oder der Ankündigung der Übersendung von Informationsmaterial oder Werbegeschenken. KONSEQUENZ: Die telefonische Kontaktaufnahme mit dem Ziel, den Bedarf und das Interesse des Angerufenen an Ihren Produkten zu ermitteln, fällt grundsätzlich unter den Begriff der Werbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

(3) Kontaktaufnahme mit Verbrauchern

Die telefonische Kontaktaufnahme mit Verbrauchern, die dem vorrangigen Ziel dient, den Bedarf und das Interesse des Angerufenen an einem Vertragsschluss festzustellen, fällt unter § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und ist ohne entsprechende Einwilligung wettbewerbswidrig. Unter der Einwilligung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist das ausdrückliche oder durch erklärungsähnliches Verhalten deutlich gemachte Einverständnis des Verbrauchers mit dem Anruf zu verstehen. KONSEQUENZ: Vor einer Kontaktaufnahme benötigen Sie die - bestenfalls schriftliche - Einwilligung des Verbrauchers, aus der Sie den Schluss ziehen dürfen, dass der Anzurufende mit einem Anruf zu Werbezwecken einverstanden ist. Dies kann z.B. durch ein Antwortformular in (aus Kostengründen gezielte) Werbepostsendungen oder über ein Kontaktfenster auf einer (ihrem Werbebudget angemessenen) Webseite realisiert werden.

(4) Kontaktaufnahme mit Unternehmern

Die telefonische Kontaktaufnahme mit Unternehmern, die dem vorrangigen Ziel dient, den Bedarf und das Interesse des Angerufenen an einem Vertragsschluss festzustellen, fällt ebenfalls unter § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und ist dann wettbewerbswidrig, wenn weder eine Einwilligung noch eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt. Eine mutmaßliche Einwilligung liegt vor, wenn "auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden" am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann (vgl. BGH GRUR 1991, 764, 765; BGH WRP 2004, 603, 605). Hierbei ist nicht ausreichend, dass der Anruf eine "allgemeine Sachbezogenheit" aufweist (z.B. bei Vertrieb von Catering-Produkten für Catering-Service). Nach m.A. sollte vorrangig darauf abgestellt werden, ob die Angelegenheit so eilig ist, dass sie eines Telefonanrufs bedarf (vgl. u.a. OLG Hamburg GRUR 1987, 60, 61; OLG Stuttgart NJW-RR 1998,184). BEACHTEN SIE: Sie tragen als Anrufer stets das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung.

(5) Ergebnis:

Die telefonische Kontaktaufnahme mit Verbrauchern ist ohne Einwilligung (vorherige Zustimmung) grds. wettbewerbswidrig. Für die Zulässigkeit einer telefonischen Kontaktaufnahme mit Unternehmern reicht demgegenüber zwar die "mutmaßliche Einwilligung" aus. Aus Gründen der Vorsicht empfehle ich dennoch, das Risiko einer Fehleinschätzung zu minimieren, indem Sie vor der telefonischen Kontaktaufnahme einen geschäftlichen Kontakt (z.B. brieflich, über Webpräsenz) herstellen und sich in diesem Rahmen die ausdrückliche Einwilligung mit Telefonanrufen versichern lassen.

Ich hoffe, Ihnen mit den vorangegangenen Ausführungen vorab weitergeholfen zu haben. Ich darf Ihnen höflichst anbieten, geplante Werbemaßnahmen (Werbepost, Werbe-EMails, Webpräsenz) gegen ein angemessenes Pauschalhonorar auf ihre wettbewerbsrechliche Zulässigkeit zu überprüfen. Für Rückfragen stehe ich Ihnen gerne - auch per E-Mail - zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Iven
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 18.10.2007 | 08:07

Da wir zur Zeit mit dem Vetrieb von Spezial-Maschinen für die Gastronomie beginnen, ist es praktisch nicht möglich ein speziell zugeschnittenes Angebot zu erstellen ohne zuvor mit dem Kunden telefonische Rücksprache zu halten - auch um ihm dieses Angebot sowie die entsprechende Maschine im Rahmen eines Ortstermins vorzustellen. Da diese Art von Maschinen im Normalfall eine Lebensdauer von mehreren Jahren haben und jeder Kunde abweichende Modellkonstruktionen erfordert, ist es notwendig zuvor diesen Kunden telefonisch zu kontaktieren. Wir wissen, dass die telefonische Erstkontaktaufnahme mit Gewerbetreibenden grundsätzlich das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung birgt.
Doch da kaum eine andere Möglichkeit besteht eine nennenswerte Zahl von konkreten Interessenten zu erreichen ohne das Telefon "in die Hand zu nehmen" würden wir gerne erfahren, welche Konsequenzen uns im schlimmsten Einzelfalle zu erwarten hat (Bußgeld, Reichweite von Unterlassungserklärungen etc.).
Nochmal zur Wiederholung: es ist schlichtweg notwendig zur Erstellung und Beratung einer solchen Spezial-Maschine den Kunden vorab per Telefon zu kontaktieren.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 18.10.2007 | 21:03

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfrage möchte ich wie folgt beantworten:

Sollte sich die telefonische Kontaktaufnahme in Ihrem Fall als wettbewerbswidrig darstellen, können Sie gemäß § 8 Abs. 1 UWG von Mitbewerbern bzw. Verbraucherverbänden auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. In diesem Fall werden Sie aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (d.h. Unterlassungserklärung inkl. Vertragsstrafeversprechen) zu unterzeichnen, um die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsvermutung zu widerlegen. Sollten Sie nach Unterzeichnung der Unterlassungserklärung Ihre wettbewerbswidrige Praxis fortsetzen, fällt für jeden (!) Einzelfall die vereinbarte Vertragsstrafe an. Im Regelfall werden Vertragsstrafen bis zu EUR 10.000 vereinbart. Im Einzelfall könnte das im Streitfalle zuständige Gericht sogar eine höhere Vertragsstrafe für angemessen erachten.

Gemäß § 9 UWG wären Sie weiterhin zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, sofern Ihnen Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt. Das Verschulden wäre im Einzelfall zu überprüfen. Zu Ihren Gunsten wirkt sich in diesem Zusammenhang nur aus, dass der Mitbewerber die Beweislast für das Vorliegen eines auf Ihrer Wettbewerbsverletzung kausal beruhenden Schadens trägt.

Zuletzt sind Sie nach Maßgabe der §§ 683, 670 BGB zum Ersatz der Abmahngebühren (pro Abmahnung) verpflichtet. Während abmahnberechtigte Verbände lediglich eine Abmahnpauschale verlangen können, betragen die Kosten eines Rechtsanwalts i.d.R. bis zu einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 RVG. Die Anwaltkosten berechnen sich nach dem Gegenstandswert. In wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten wird ein Gegenstandswert zwischen EUR 10.000 bis 100.000 für angemessen erachtet. Die Rechtsanwaltsgebühren können daher im Einzelfall durchaus bis zu EUR 1.780,20 (netto) betragen.

FAZIT: Aus anwaltlicher Sicht kann ich Ihnen nicht empfehlen, "es darauf ankommen zu lassen". Aus betriebswirtschaftlicher Sicht rate ich Ihnen, sich in jedem Falle über anderweitige Marketingmaßnahmen zu informieren. Aus meiner Erfahrung lässt sich eine Kontaktaufnahme mit Kunden in Ihrer Größenordnung z.B. sehr gut über Messeteilnahmen realisieren.

Ich hoffe, Ihnen den mit den vorangegangenen Ausführungen weitergeholfen zu haben. Für Rückfragen stehe ich Ihnen weiterhin gerne zur Verfügung.


Mit freundlichen Grüßen

Iven
Rechtsanwalt

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