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Erlaubnispflicht nach KWG für 'Aktive Anlagegesellschaft' in jedem Fall benötigt?

| 13.01.2016 10:08 |
Preis: ***,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Alexander Busch


Guten Tag,

dieser Frage hat 4 Unterthemen, die ich im folgenden kurz erläutern werden, der Schwerpunkt liegt auf Punkt A.

Zum Inhalt: Ich habe mit meiner Frau in zusammen in 2014 eine GbR gegründet; wir haben uns aus Gründen der damit verbundenen Bürokratie für diese Rechtsform entschieden. Zweck der GbR ist kurz gesagt "Die Anlage eigenen und fremden Geldes". Eigenes Geld ist im Rahmen der GbR-Einlage eingebracht, fremdes Kapital derzeit als Bankdarlehen aufgenommen. Die Anlage erfolgt auf sog. "P2P-Kreditplattformen", es sind dabei für uns ca. 12% p.a. stabil auf Dauer zu erzielen. Die Finanzierungskosten für Kredite (rund 4% p.a.), Verwaltungskosten (Steuerberater im Wesentlichen) und Abschreibungen auf Kredit-Defaults abgezogen, bleibt so eine Marge übrig, die den Einnahmen der GbR entspricht. Weitere Geschäfte betreibt die GbR nicht. Die Buchführung erfolgt momentan nach E/A-Regelung, möglicherweise wird uns der Steuerberater aber ab 2016 in die Bilanzierung "drängeln" wollen, was jedoch steuerliche Vorteile hätte, die wir die Kreditausfälle für die GbR steuerlich günstiger behandeln können.
Die GbR hat keine Mitarbeiter, ist aktuell als Gewerbe angemeldet und wird ausschließlich von mir und meiner Frau geführt. Ich habe als "offizielle Qualifikation" eine Bankkaufmannsausbildung und bin seit 25 Jahren im Bankbereich tätig, meine Frau kann ca. 6 Jahre Erfahrung im Bankenbereich vorweisen, jedoch aktuell keine bankspezifische Qualifikation.
Diese Konstruktion ist komplett frei von KWG- und sonstigen Vorschriften, da sich die GbR als reiner Anleger auf dem Markt bewegt.


Für dieses Jahr ist geplant, die Aufnahme fremder Gelder auf institutionelle Kunden sowie sog. "professionelle Anleger" in Deutschland, auszuweiten. Das soll allerdings nur selektiv geschehen, da die Anlagemöglichkeiten für die GbR in dem angestrebten Segment beschränkt sind (angestrebt werden maximal 3~4 Mio € in 2016).
Nach ersten Recherchen ist eine Vermutung, dass dies am sinnvollsten in Form von qualifizierten Nachrangdarlehen zu gestalten sein könnte, wobei die Darlehensbedingungen noch im Detail an die Anlageform "passend" ausgearbeitet werden müssen. Die Zinsen hierfür können bei ca. 7% p.a. angesetzt werden. Anderen Varianten gegenüber sind wir jedoch natürlich aufgeschlossen.

Grundsätzlich soll das Geld der Anleger im Namen der GbR angelegt werden, d.h. ein Investor gewährt der GbR einen Kredit, den die GbR dann im eigenen Namen auf den Plattformen anlegt. Eine reine Verwaltung von Anlegerkonten der Anleger ist nicht angedacht. Eine direkt Teilnahme an der Wertentwicklung des zugrunde liegenden GbR-Vermögens ist ebenfalls nicht angedacht.

A1) Das Ziel dieser Anfrage ist herauszufinden, ob generell und wenn ja unter welchen Einschränkungen es möglich ist, diese Konstruktion in Deutschland aufzulegen ohne eine Zulassung der BaFin - nach KWG - durchführen zu müssen.
A2) Welche weiteren Vorschriften (KAGB, Geldwäsche, "KYC-Prozess") treffen aber in jedem Fall zu?

B) Wir A1) doch notwendig, möchten wir die Möglichkeit mit dem "kleinstmöglichen" Aufwand herausfinden.

C) Alternativ zu B) käme die Gründung eines ausländischen "AIF" (Advanced Investor Funds) mit EU-Zulassung in Frage (vermutlich in Luxemburg oder Gibraltar). Hier sind wir an bekannten Gründen interessiert, die gegen diese Konstruktion sprechen.

D) Unter welchen Bedingungen ist ggf. ein Prospekt zu erstellen? Welcher Prospekttyp würde hier zutreffen, mit welchem [finanziellen] Umfang ist hier grob zu rechnen?


Ich habe bereits zu diesem Thema recherchiert, stoße jedoch als Semi-Laie schnell an die Grenze der teils arg miteinander verschränkten Gesetze und Vorschriften; insbesondere die neuen Regelungen seit 2015 ("Kleinanlegergesetz") müssen in der Antwort beachtet werden.
Eigene Recherchen haben folgende Anknüpfungspunkte ergeben:

1. Die Zuordnung nach KWG als Finanzdienstleistungsinstitut (die es durch Wahl einer geeigneten Konstruktion zu vermeiden gilt !) ergibt eine mögliche Klassifizierung als "Finanzportfolioverwaltung", "Anlageverwaltung", "Vermögensverwaltung" oder "Eigengeschäft".
"Eigengeschäft" soll durch die Anlageform von qualifizierte Nachrangdarlehen vermieden werden. Anlageverwaltung trifft m.E. nicht zu, da keine Anlegerkonten geführt werden bzw. verwaltet werden. Vermögensverwaltung wiederum sollte nicht zutreffen, da keine Konten Dritter - kurz gesagt - verwaltet werden.
Unklar ist daher ob hier die Finanzportfolioverwaltung grundsätzlich zutrifft. Hier gibt es jedoch eine Bereichsausnahme, bei der nicht klar ist, ob diese ggf. dann greifen würde, siehe http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_120921_registergerichte.html. Siehe IV, Nr. 1, Abschnitt l). Diese ist insb. an die Form der Anlage gebunden.

2. Als weitere Vorschrift habe ich das Vermögensanlagegesetz gefunden, das in der Konsequenz ggf. eine Prospektpflicht mit sich zieht. Grund für mögliche Berücksichtigung: §1 Abs.2 Nr. 4: Anlage erfolgt in Form von nachrangigen Darlehen.
Können hier ggf. die Ausnahmemöglichkeiten greifen: Siehe §2 Abs. 1 Nr. 3: Nicht mehr als 20 Anteile ODER Summe aller Anteile < 100 Tsd. € pro 12 Monate ODER mindestens 200 Tsd. € Anteil pro Anleger. Wir richten uns ohnehin an professionelle Investoren, so dass auch eine Mindesteinlagesumme von 200 Tsd € möglich wäre.

3. Die Regelungen des KAGB scheinen nicht zuzutreffen, aber das ist momentan auch nur eine Vermutung.

Bei allen Konstruktionen sind wir grundsätzlich pragmatisch eingestellt: Eine Vermeidung speziell des KWG ist aufgrund der damit verbundenen Zulassungsprozesse ist vorzuziehen. Dies muß jedoch fundiert begründet werden. Anpassungen im Geschäftsmodell unter diesem Ziel wären dabei machbar.


Mit freundlichen Grüßen,
SG

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Bitte beachten Sie, dass ein Anwalt auf diesem Portal lediglich ein Zeitfenster von 2h zur Verfügung steht, um gesperrte Anfragen zu bearbeiten, schon aus diesem Grund aber auch aus Gründen der Haftung kann hier keine umfassende Gestaltungsberatung erfolgen.

Grundsätzlich:
Das von Ihnen beschriebene Geschäftsmodell ist durch die Nutzung qualifizierter Nachrangdarlehen keinesfalls genehmigungsfrei. Entweder liegt in Ihrem Fall ein verdecktes Einlagengeschäft vor, nämlich dann, wenn die Rückzahlung des Kapitals unbedingt zugesagt wird.
Ist dies aufgrund der vertraglichen Gestaltung, die - wie Sie schreiben - noch zu gestalten wäre, nicht der Fall, so würden Sie trotzdem sogenanntes Investmentvermögen schaffen, so dass Sie dem Anwendungsbereich des KAGB unterfallen würden und ebenfalls ein Zulassungsverfahren durchlaufen müssten, § 20 KAGB.

Insofern sehe ich keine Möglichkeit, das Geschäftsmodell ohne Zulassung durch die BaFin aufzulegen.
Ich sehe Sie - wie oben beschrieben - auch dem KAGB und dem Geldwäschegesetz ohnehin unterworfen (das Geldwäschegesetz beinhaltet im Übrigen umfassende KYC-Regeln).

Der kleinstmögliche Aufwand kann nur bei Durchdringung und Kenntnis des gesamten Geschäftsmodells ermittelt werden. Aus meiner Praxis rechne ich jedoch - grob überschlägig - mit einem finanziellen Aufwand für das Zulassungsverfahren von 25.000,00 EUR (sehr optimiert, hoher Vorbereitungs- und Zuarbeitungsaufwand bei Ihnen) bis zu 50.000,00 EUR (würde ich vorläufig als worst case definieren).
Erfahrungsgemäß werden Sie nicht in der Lage sein, den Prozess samt der erforderlichen Unterlagen allein zu durchlaufen bzw. diese zu erstellen.

Natürlich ist es ebenfalls möglich, einen AIF in einem anderen EU-Land aufzusetzen. Aber auch in diesem Fall müssen Sie sich dem Zulassungsverfahren stellen. Diese sind mittlerweile weitgehend vereinheitlicht. Ich habe in der Vergangenheit entsprechende Verfahren in Luxemburg und Österreich betreut und sehe hier kaum Vorteile. Der finanzielle Aufwand zur Bewältigung des Verfahrens ist eher höher einzuschätzen. Grundsätzlich spricht aber nichts gegen dieses Vorgehen.

Auch hinsichtlich des Prospektes kann ohne tiefergehende Beschreibung des Geschäftsmodelles und der von Ihnen betriebenen Anlagegeschäfte hierzu nur bedingt Auskunft erteilt werden. Das Vermögensanlagegesetz, dort in § 2 bietet jedoch sehr gute Überblicksmöglichkeiten. Die von Ihnen beschriebene Variante - Anteile jeweils größe 200.000 EUR - wäre zum Beispiel eine Variante.

Zu Ihren Recherchen:
Den Punkt 1 halte ich für nicht relevant. In jedem Fakl schaffen Sie Investmentvermögen, womit die Verwaltung diversen Regelungen und einem Zulassungsverfahren unterworfen ist. Je nach Gestaltung liegt aber auch schon ein Einlagengeschäft vor und damit der "worst case". Insofern verweise ich auf die nachfolgende Stellungnahme der BaFin:

"Aufsichtsrechtliche Bewertung

Die BaFin bewertet derartige Angebote aus aufsichtsrechtlicher Perspektive. Stellt sie fest, dass eine Vertragskonstruktion mit qualifizierter Nachrangklausel lediglich der Umgehung der Erlaubnispflicht für Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen dient, schreitet sie gegen das unerlaubte Geschäft ein und informiert die Öffentlichkeit im Regelfall darüber.

Vor allem der Tatbestand des Einlagengeschäfts nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 KWG kommt häufig vor. Bei der Prüfung, ob eine qualifizierte Nachrangklausel das Einlagengeschäft ausschließt, ob es sich bei dem Anlageangebot also – soweit keine anderen Erlaubnistatbestände vorliegen – um ein erlaubnisfreies Angebot auf dem Grauen Kapitalmarkt handelt, ist auch zu berücksichtigen, welche Vorstellung der Anleger nach der Gestaltung des Anlageangebots von der getätigten Geldanlage gewinnen soll."

2. Dies haben Sie zutreffend recherchiert. Hier gelten meine Ausführungen oben.

3. Hier sehen Sie bitte meine grundlegenden Anmerkungen zur Schaffung von Investmentvermögen. Damit befinden Sie sich mitten drin im KAGB.

Zusätzlich wäre zu berücksichtigen, dass es sich beim KAGB um eine junge legislative Kreation handelt. Hier bestehen noch viele Unschärfen und eine sorgfältige Bearbeitung ist zwingend nötig, da sich noch kaum "belastbare" Verwaltungspraxis herausgebildet hat - bedeutet, Zweifelsfragen gehen entweder zu Ihren (strafrechtlichen und finanziellen) Lasten oder sind in der Kommunikation mit der BaFin auszuräumen.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 18.01.2016 | 20:55

Sehr geehrter Herr Busch,

vielen Dank für die Antwort. Insbesondere das KAGB hatte ich bisher nicht im Fokus, bei Nachlesen der BaFin-Rundschreiben ist mir jedoch Ihre Argumentation klar geworden. Insofern ist diese schon ein sehr guter Erkenntnisgewinn für uns.

Damit steht auch automatisch fest, dass die Regelungen des KAGB für ein Zulassungsverfahren bzw. die Erlaubnispflicht greifen und keine Klassifikation nach KWG stattfindet (d.h. die von mir genannten 4 Varianten)? Natürlich immer unter der Annahme, dass eine geeignete und rechtlich gesicherte Konstruktion der Beteiligungsform gefunden wird, die zweifelsfrei keine Klassifizierung als Einlagenschäft darstellt (was mir jedoch als machbares Problem erscheint).


Mit freundlichen Grüßen,
SG

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 18.01.2016 | 21:43

Hinsichtlich der Vermeidung des verdeckten Einlagengeschäftes bin ich deutlich skeptischer als Sie, aber ja, Sie verstehen mich richtig, das KAGB greift in jedem Fall - quasi subsidiär - für ein Zulassungsverfahren ein.

Bewertung des Fragestellers 08.02.2016 | 21:04

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FRAGESTELLER 08.02.2016 4,2/5,0
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