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Erlaubnispflicht Anlageberatung in Östereich und Schweiz

14.02.2008 08:14 |
Preis: ***,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Marcus Schröter, MBA


Sehr geehrte Anwältin, sehr geehrter Anwalt,

seit dem 1.2.2008 ist die Anlageberatung (Zb Aktien) in Deutschland erlaubnispflichtig. Diese Genehmigungsverfahren sind in Deutschland sehr aufwendig. Konkret handelt es sich um:

„Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf die Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten (Aktien) beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.“

Gibt es eine derartige Erlaubnispflicht in Österreich und der Schweiz auch?

Gilt diese Erlaubnispflicht auch, wenn nur Kunden aus Österreich und/oder Schweiz beraten werden?


Mit freundlichen Grüßen




-----------

Anhang:

Anlageberatung - Erlaubnis nach § 34c GewO oder § 32 KWG?
Mit dem Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) hat der deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente umgesetzt. Das Gesetz wurde am 19. Juli 2007 im Bundesgesetzblatt (BGBl. 2007 Teil I Nr. 31, Seite 1330 - http://www.bgblportal.de/BGBL/bgbl1f/bgbl107s1330.pdf) verkündet und ist am 1. November 2007 in Kraft getreten.

1. Neu: Erlaubnispflicht für Beratungstätigkeit
Damit gelten unter anderem neue Regelungen für Anlageberater. Bisher war nur die Vermittlung von Finanzdienstleistungen erlaubnispflichtig. Durch das FRUG ist nunmehr das Erbringen von Anlageberatungen erlaubnispflichtig.
Nach § 1 Abs. 1a Satz 11a. des Kreditwesengesetzes (KWG) handelt es sich bei Anlageberatung um eine Finanzdienstleistung. Darin wird Anlageberatung definiert als Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf die Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.

2. Erlaubnis nach § 32 KWG Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG
Grundsätzlich benötigt derjenige, der gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen
erbringen möchte, der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Darunter fallen nun auch die Honorarberater, die nicht vermittelnd tätig sind, aber hinsichtlich des Kaufs und Verkaufs von Finanzinstrumenten wie Aktien, Devisen, Geldmarktinstrumente und Zertifikaten Empfehlungen abgeben.
§ 64i KWG enthält Übergangsvorschriften zum FRUG. Für Unternehmen, die bereits vor dem 1. November 2007 Inhaber einer Erlaubnis nach dem KWG für das Betreiben eines Bankgeschäfts oder das Erbringen der Anlagevermittlung, der Abschlussvermittlung, der Finanzportfolioverwaltung oder des Eigenhandels waren, gilt die Erlaubnis für die Anlageberatung als erteilt. Diese Unternehmen müssen keinen neuen Erlaubnisantrag stellen. Für bisher erlaubnisfreie Finanzdienstleistungsinstitute und Unternehmen, die mit Inkrafttreten der Neuregelungen zu Finanzdienstleistungsinstitut oder Wertpapierhandelsbank werden, gilt die Erlaubnis für die Anlageberatung bis zur Entscheidung der BaFin als vorläufig erteilt, wenn es bis zum 31. Januar 2008 einen vollständigen Erlaubnisantrag stellt. Das bedeutet, dass sie ihre Tätigkeit nicht einstellen müssen, sondern bis zur Entscheidung der BaFin weiter ausüben dürfen. Erst wenn die BaFin den Erlaubnisantrag ablehnt, darf die Tätigkeit nicht weiter erbracht werden,

Weitere Informationen finden Sie in einem gemeinsamen Merkblatt der BaFin und der Deutschen
Bundesbank: http://www.bafin.de/merkblaetter/071114.pdf

3. Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO - Anlageberatung in Bezug auf Investmentanteile
Die bereits für die Anlage- und Abschlussvermittlung von Investmentanteilen bestehende Ausnahmeregelung wird auf die Anlagenberatung zu diesen Produkten ausgedehnt. Der neue § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG nimmt die Anlageberatung und Anlage- und Abschlussvermittlung, sofern sich die Finanzdienstleistungen auf Anteile an Investmentvermögen beschränken, von der Anwendung und Erlaubnispflicht des KWG aus.
Derjenige, der ausschließlich in Bezug auf den Kauf oder Verkauf von Investmentfondanteilen berät, benötigt vielmehr eine gewerberechtliche Erlaubnis der zuständigen Ordnungsbehörde. Die Erlaubnispflicht ergibt sich aus dem neuen § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO. Danach bedarf der Erlaubnis, wer gewerbsmäßig Anlageberatung im Sinne der Bereichausnahme des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 des Kreditwesengesetz betreibt. Damit ist die Beratung, die jeder Vermittlung von Investmentanteilen vorausgeht, für sich allein bereits erlaubnispflichtig.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BWMI) hat folgende Anregungen und Hinweise zur Auslegung des neuen § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO gegeben.

a) Erlaubnis nach § 34c GewO bis zum 31. Oktober 2007
Inhaber einer bis zum 31. Oktober 2007 erteilten Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1b) GewO
alter Fassung müssen ihre Erlaubnis nicht um den Tatbestand der Anlageberatung erweitern. Vielmehr soll die Anlageberatung von den ursprünglichen Erlaubnissen umfasst sein, da die Erlaubnisvoraussetzungen identisch sind. Im übrigen entspreche diese Auslegung im Ergebnis auch der Regelung in § 64i KWG für die nach KWG erteilten Erlaubnisse.

b) Erlaubnis nach § 34c GewO ab 1. November 2007
Gewerbetreibenden, die Ihre Tätigkeit ab dem 1. November 2007 neu aufnehmen, sollten die Erlaubnis sowohl für die Vermittlung nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO als auch für die Anlageberatung nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO beantragen. Denn in der Praxis werden nicht alle Vermittlungsversuche zum Vertragsabschluss führen. Auch ohne diesen ist dann aber in jedem Fall der Tatbestand der Beratung erfüllt.

c) bisher erlaubnisfreie Honorarberater
Nach dem Gesetzeswortlaut gilt die Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO für die bislang erlaubnisfreien Honorarberater ab dem 1. November 2007. Jedoch soll ihnen - parallel zur Regelung des § 64i Abs. 1 Satz 2 KWG für Honorarberater in Bezug auf Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen - eine Übergangsfrist bis zum 1. Januar 2008 zur Durchführung des Erlaubnisverfahrens zugestanden werden.

d) Anwendung der Makler- und Bauträgerverordnung
Die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) soll durch das geplante Investmentänderungsgesetz an die Änderungen des FRUG angepasst werden. Danach soll die in § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GewO neu geregelte Anlageberatung nicht von der Prüfungspflicht des § 16 MaBV erfasst werden. Allerdings gilt die Prüfungspflicht weiterhin für die Vermittlung von Investmentanteilen nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO.

Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt beantworte:

In der Schweiz und Österreich gibt es vergleichbare Vorschriften wie in Deutschland, die zum einen das Verhältnis zwischen Bank, Finanzdienstleister und Kunden regeln und zum anderen eine entsprechende Erlaubnis/Konzession fordern.

1. a) Schweiz

In der Schweiz regeln das Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) sowie die zugehörigen Verordnungen von Bundesrat und Aufsichtsbehörde (Eidgenössische Bankenkommission, EBK) die Beziehungen zwischen Anleger, Fondsleitung und Depotbank. Die EBK ist für die Bewilligung und die Beaufsichtigung der ihr unterstellten Institute und Anlagefonds zuständig.

1 b) Österreich

Nach § 19 Abs. 2 Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG) ist die gewerbliche Erbringung nachfolgender Finanzdienstleistungen konzessionspflichtig:

- Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen (§1 Abs. 1 Z 19 lit. a Bankwesengesetz – BWG)

- Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden (§1 Abs. 1 Z 19 lit. b BWG)

- Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehrerer der in Z 7 lit. b bis f BWG genannten Instrumente (Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Finanzterminkontrakte, Zinsterminkontrakte, Zinsausgleichsvereinbarungen, Zins- und Devisenswaps, Swaps auf Substanzwerte oder auf Aktienindizes sowie von den o. a. Instrumenten abgeleitete Instrumente) (§1 Abs. 1 Z 19 lit. c BWG)

Es obliegt der FMA, Konzessionen für derartige Geschäfte zu erteilen und die Einhaltung der diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen zu beaufsichtigen. Gemäß § 20 Abs. 1 Z 4 WAG ist jedoch Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten der Kunden nicht gestattet, sie können daher zu keiner Zeit Schuldner ihrer Kunden werden.

Ebenfalls benötigt ein Schweizer Unternehmen in Österreich eine entsprechende Konzession, um dort Anlageberatung durchzuführen.

2. Hinsichtlich der Erlaubnispflicht für Kunden in Österreich und Schweiz ist entscheiden ein zielgerichtetes Wenden an den Deutschen Markt. Wenn beispielsweise ein Schweizer sich in Deutschland an Sie wendet, ist eine entsprechende Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1, Satz1 KWG erforderlich. Wendet sich ein Österreicher, der in Deutschland ansässig ist, an Sie in der Schweiz so ist keine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1, Satz 1 KWG erforderlich. Hierzu (Voge: Zur Erlaubnispflicht grenzüberschreitend betriebener Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäfte – zugleich Anmerkung zum Urteil des EuGH vom 3.10.2006 = WM 2006, 1949)


“Die präzisierte Verwaltungspraxis der BaFin zu grenzüberschreitenden Dienstleistungen knüpft damit nicht länger allein an eine irgendwie geartete physische Präsenz wie beispielsweise auch nur den Betrieb eines Geldausgabeautomaten im Inland an. Vielmehr genügt ein zielgerichtetes Wenden an den deutschen Markt; denn bereits dann liegt ein Betreiben „im Inland“ im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG vor5. Nicht erlaubnispflichtig sind Fälle der so genannten passiven Dienstleistungsfreiheit, in denen sich im Inland ansässige Personen und Unternehmen aus eigener Initiative an Drittstaatinstitute wenden und deren Dienstleistungen nachfragen. Abgrenzungsfragen zwischen einem erlaubnispflichtigen Wenden an den deutschen Markt und passiver Dienstleistungsfreiheit können sich namentlich bei der Werbung von Drittstaatinstituten stellen. Während nach der grundsätzlichen Differenzierung reine Imagewerbung erlaubnisfrei ist, ist der Hinweis auf konkrete Bankdienstleistungen erlaubnispflichtig.“

Als Beispiel sei hier die Fidum Finanz AG genannt, die ihren Sitz in der Schweiz hat und in Deutschland Kredite vertreibt. Da das Unternehmen den deutschen Markt bedient ist eine entsprechende Erlaubnis erforderlich.

Ich hoffe Ihnen einen ersten Überblick verschafft zu haben.

Im Rahmen der Nachfragefunktion stehe ich für Nachfragen gerne zur Verfügung.

Mit besten Grüßen

Marcus Schröter
Rechtsanwalt & Immobilienökonom

Nachfrage vom Fragesteller 14.02.2008 | 14:22

Vielen Dank.

Die Antwort kann ggf. den Eindruck erwecken, dass es in der Schweiz auch ein Genehmigungsverfahren für Beratungsleistungen gibt. (Zb. Anlagestrategieberatung, Depotoptimierung oder Beratung bei der Führung eines Aktiendepots)

Ist, wenn der Leistungsort die Schweiz ist, eine Beratungsfirma in der Schweiz gegründet wird mit der Österreicher, Schweizer und Deutsche beraten werden, die Beratungsleistung wirklich Genehmigungspflichtig?

Mfg

Ergänzung vom Anwalt 19.02.2008 | 20:41

Sehr geehrter Ratsuchender,

für die reine Anlageberatung (Consulting) in der Schweiz, d.h. der Kunde investiert aufgrund der Beratung selbst oder wird mit einem Institut in Kontakt gebracht bedarf nach meiner Recherche keiner Genehmigung.

Die Genehmigungsverpflichtung zielt insbesondere auf den Vertrieb von Kapitalanlagen ab.

z.B. Vertrieb für ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz darf erst nach der Genehmigung erfolgen (Art. 120 Abs. 1 KAG).
Die öffentliche Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen ohne Bewilligung beziehungsweise Genehmigung ist strafbar (Art. 148 Abs. 2 lit. d KAG).

Da ich keinen Zugriff auf entsprechende Genehmigungserfordernisse der Kantone habe, sollten Sie bei Firmengründung eine mögliche Genehmigungspflicht (die auch genereller Natur sein kann) prüfen.

Mit besten Grüßen

Marcus Schröter
Rechtsanwalt & Immobilienökonom

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