Sehr geehrte Ratsuchende,
vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich unter Berücksichtigung Ihrer Angaben wie folgt beantworten möchte:
1. Erbrecht des Ehemanns der Erblasserin
Sie haben die Situation und rechtliche Bewertung schon sehr richtig eingeschätzt.
Grundsätzlich entfällt das Ehegattenerbrecht, wenn eine Scheidung durch den Erblasser beantragt ist oder dem Antrag zugestimmt wurde. Dieser zunächst eindeutige Wortlaut des § 1933 BGB ist jedoch gerade nicht so eindeutig. Die erbrechtliche Wirkung des Antrags wird erst mit der von Ihnen bereits angeführten Rechtshängigkeit, also der Zustellung bei der anderen Partei, entfaltet. Dies ergibt sich aus §§ 262 S. 2 ZPO in Verbindung mit § 167 ZPO - da durch den Antrag gerade keine Frist gewahrt oder die Verjährung gehemmt werden soll, ist eine Zustellung und damit Rechtshängigkeit erforderlich. Es genügt also nicht, dass die Zustellung nach dem Tode des Erblassers erfolgt.
Damit ist das von Ihnen ebenfalls angeführte BGH-Urteil von 1990 (Gz. IV ZR 88/89)noch immer Stand der Auslegung. Etwas neuer ist das im Ergebnis gleiche Urteil des BGH aus 1994, Gz. IV ZR 294/93: dort ging es darum, was der sicherste Weg für einen schwer erkrankten Mandanten ist, das erbvertraglich vereinbarte Erbrecht des (Noch-)Ehegatten auszuschließen. Hierfür gab es zwei Möglichkeiten, nämlich zum einen den Scheidungsantrag und zum anderen die Erklärung des Rücktritts vom Vertrag. In Anbetracht der Krankheit des Mandanten durfte sich der Anwalt nicht allein darauf verlassen, einen Scheidungsantrag zu stellen, da dieser seine Wirkung eben erst mit Rechtshängigkeit entfaltet. Hierzu führt der BGH unter Rz. 15 aus:
"Der Weg über das Scheidungsverfahren war mit einem Risiko belastet. Erst die Zustellung des Scheidungsantrages an die Mutter der Klägerinnen hätte die Rechtsfolgen der §§ 1933, 2077, 2279 BGB auslösen und damit zu einem vollständigen Erbrechtsausschluß einschließlich des Wegfalls des Pflichtteilsrechtes führen können. Das war zwar seinerzeit noch nicht höchstrichterlich entschieden. Jedoch wurde im Zeitpunkt der vom Beklagten zu 2) erwarteten anwaltlichen Beratung Ende Januar 1988 die Zustellung des Scheidungsantrages in der Rechtsprechung und im Schrifttum ganz überwiegend für erforderlich gehalten (vgl. die Nachweise BGHZ 111, 329, 331 und 333)."
Diese Ansicht ist auch heute noch sogenannte herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung, so dass neue Verfahren seit diesen Urteilen überhaupt nicht mehr bis zum Bundesgerichtshof vordringen. Zu verweisen sei hier unter anderem auf die Beschlüsss des OLG Köln vom 30.11.2011, Az. 2 Wx 122/11 (Rz. 12) sowie des OLG Rostock vom 27.04.2010, Az. 3 W 104/09, die auf der BGH-Rechtsprechung aufbauen.
Auch die gesetzliche Neuregelung des Scheidungsverfahrens im FamFG ändert an dieser Einschätzung nichts. Gem. § 124 FamFG wird das Verfahren in Ehesachen durch Einreichen des Antrags anhängig, dann gelten aber die oben bereits genannten Vorschriften der ZPO entsprechend. Die Rechtshängigkeit tritt also erst mit der Zustellung ein.
Es ist in diesem Fall also tatsächlich vom Zufall abhängig, ob jemand einige Wochen länger lebt, so dass die Rechtshängigkeit noch eintreten kann. Regelungszweck des § 1933 BGB war und ist eigentlich, dass es gerade nicht vom Zufall abhängig sein soll, ob jemand noch die Rechtskraft der Scheidung erlebt. Hier wird nun der Zufall nach vorne gelagert. Als Begründung wird aber wahrscheinlich immer wieder herangezogen werden, dass die Erblasserin in Ihrem Sachverhalt natürlich bereits Jahre zuvor den Antrag hätte stellen können - zumal der Ehemann auch in einer neuen Beziehung lebte.
2. Nach vorgenannten Ausführungen halte ich hier ebenfalls ein Erbrecht des Ehemannes für gegeben, so dass im Erbschein der Vater mit seinen beiden Kindern aufgeführt werden müsste. Ein Vorgehen hiergegen halte ich aufgrund der Ob das Angebot zur Auseinandersetzung angenommen werden sollte, kann ich mangels konkreter Angaben und im Rahmen der Erstberatung natürlich nicht prüfen.
Es tut mir leid, Ihnen keine hoffnungsvollere Auskunft geben zu können. Ich hoffe aber, ich konnte Ihnen mit den obigen Ausführungen trotzdem eine erste rechtliche Orientierung geben. Bitte beachten Sie jedoch, dass dieses Forum keine persönliche Rechtsberatung ersetzen kann und dass durch Hinzufügen oder Weglassen wichtiger Informationen die rechtliche Bewertung anders ausfallen kann.
Bei Verständnisfragen nutzen Sie gerne die kostenlose Nachfragefunktion.
Ich wünsche Ihnen für die Klärung dieser Situation viel Erfolg!
Mit freundlichen Grüßen
Nele Trenner
Rechtsanwältin