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Elternzeit beendet - erneute Schwangerschaft - keine Erscheinen zur Arbeit

12.12.2018 15:43 |
Preis: 51,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Andreas Orth, LL.M.


Zusammenfassung: Auch Schwangere müssen außerhalb der Mutterschutzfristen eine Entschuldigung vorlegen, wenn Sie von der Arbeit fernbleiben wollen und kein individuelles Beschäftigungsverbot besteht. Ansonsten besteht kein Anspruch auf Lohn nach dem Prinzip ohne Arbeitsleistung keine Entlohnungsleistung.

Sehr geehrte Damen und Herren,

eine Mitarbeiterin aus meiner Praxis (Zahnarzt) war in Elternzeit bis zum 02.11.2018. Am 15.10.2018 hat Sie mir mitgeteilt, dass sie erneut schwanger ist. Dazu reichte Sie mir eine Bescheinigung des Gynäkologen ein.

Nun fordert Sie mich auf, Gehalt für den November zu zahlen, obwohl diese Mitarbeiterin nicht zur Arbeit erschienen ist und weder eine AU noch sonstiges eingereicht hat, sie hat sich schlichtweg nicht gemeldet. Ein besondereres Beschäftigungsverbot besteht nicht.

Zudem fordert Sie mich auf, ich solle eine Beschäftigungsverbot aussprechen, ich habe aber lediglich gegenüber dem Gynäkologen erklärt, welcher Einsatz der Mitarbeiterin bei mir möglich ist, es gibt auch Bereiche in der Anmeldung und dem Sekretariat die nicht mit Gefahren einhergehen.

Meine Fragen dazu:

1. Muss ich Gehalt zahlen? Sie ist nicht zur Arbeit erschienen, aufgefordert habe ich sie allerdings nicht.

2. Kann ich ggf. fristlos kündigen. Wenn ich das richtig lesen, kann ich während der Schwangerschaft nicht mal fristlos kündigen, welche Rechte bleiben mir da? eine Abmahnung mit Androhung einer Kündigung bringt dann ja auch nichts. Kann ich Sie nur zur Arbeit auffordern?

3. Muss ICH ein Beschäftigungsverbot aussprechen?

4. Was kann ich sonst gegen diese Arbeitnehmerin tun?

Vielen Dank!

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Eine Schwangere ist nicht per se krank und es besteht automatisch auch kein Beschäftigungsverbot.

Der Arbeitnehmer muss auch ohne gesonderte Aufforderung in den Betrieb zurückkehren. Der Mitarbeiter wusste ja auf den Tag genau, wann die Elternzeit endete.

Sie können also grundsätzlich aufgrund unentschuldigtem Fehlen die Lohnzahlung verweigern nach dem - immer noch geltenden Grundprinzip "ohne Arbeit kein Lohn", siehe auch § 7 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes.

Bringt die Mitarbeiterin nachträglich noch Entschuldigungen wie Krankmeldungen oder den Nachweis über ein ärztlich ausgesprochenes Beschäftigungsverbot vor, müssten sie allerdings den Lohn für diese Tage weiterzahlen.

Bis zum Beginn des gesetzlichen Beschäftigungsverbot muss ihre Mitarbeiterin also weiterarbeiten, wenn es bei Ihnen einen zumutbaren Arbeitsplatz gibt, der die Schwangere nicht gefährdet.
Das wird für Zahnarztpraxen unterschiedlich gesehen. Es gibt Praxen, die ihre Mitarbeiter sofort freistellen und ein individuelles Beschäftigungsverbot aussprechen. Das sehe ich aber nicht so. Meiner Meinung nach kann dort, wo nicht mit "Medizin" oder "Geräten" gearbeitet wird, also am Empfang oder sonst im Büro, durchaus in einer Zahnarztpraxis ohne Gefährdungspotential gearbeitet werden.

Eine Kündigung ist absolut unwirksam im Falle der Schwangerschaft, siehe § 17 Mutterschutzgesetz, mit sehr wenigen Ausnahmen, etwa bei Straftaten oder Betriebsstilllegung. Das unentschuldigte Fehlen wäre sowieso erst nach (mehrmaliger) Abmahnung ein Grund zu einer begründeten fristlosen Kündigung, davon abgesehen.

Sie können die Mitarbeiterin abmahnen. Die Abmahnung hat bei ähnlichen Vorfällen in Zukunft (nach Wiederaufnahme der Arbeit) dann schon Gewicht für eine ordentliche Kündigung auch. Kurzfristig hilft Ihnen das aber nicht.

Sie können sie selbstverständlich zur sofortigen Aufnahme der Arbeit auffordern unter Androhung einer arbeitsrechtlichen Maßnahme (Abmahnung!).

Sie müssen zwingend kein Beschäftigungsverbot aussprechen.
Wenn sie es machen, dann müssten Sie das aber sowieso von rückwirkend aussprechen, denn die Bedingungen in ihrer Praxis sind ja seit Beginn der Schwangerschaft die gleichen, nehme ich an und dann wird ihre Mitarbeiterin ja auch sagen, dass es unzumutbar war von Anfang an der Schwangerschaft. Ansonsten haben Sie das Problem erklären zu müssen, warum das Beschäftigungsverbot erst ab heute und damit Anspruch auf Entgelt besteht und davor die Gründe nicht vorlagen und es keinen Gehaltszahlungsanspruch gibt.

Lesen sich sich einfach mal § 10 und den Katalog zu § 11 des Mutterschutzgesetzes durch, ob jegliche dort aufgeführte Gefährdung in ihrer Praxis ausgeschlossen werden kann, mindestens an den von Ihnen angedachten Ersatzarbeitsplätzen.
Wenn nicht, sprechen Sie ein individuelles Beschäftigungsverbot von Anfang an, nachträglich, aus. Sie sind dann aus jeglicher Verantwortung , wenn mit der Schwangerschaft etwas schiefgeht, und die Mitarbeiterin dann behauptet, aufgrund der Chemikalien, Röntgenstrahlen etc. in der Praxis ist etwas "schief gelaufen" mit der Schwangerschaft etc. (was sie allerdings beweisen müsste). Außerdem erhalten Sie die Umlage U 2 als Ersatzleistung von der Krankenkasse zu 100 % für Gehaltszahlungen. Sprechen Sie das aber mit der Krankenkasse ab, was den rückwirkenden Zeitraum betrifft, nicht das die dann Verspätung einwenden und nicht erstatten wollen.

Sie können der Mitarbeiterin eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit (großzügiger) Abfindung anbieten. Ein solcher Aufhebungsvertrag wäre gültig, grundsätzlich. Dazu benötigen Sie aber ihr freies Einverständnis unter Hinweis auf ihre Rechte und grundsätzliche Unkündbarkeit. Druck dürfen sie auch keinen ausüben, sonst kann man den Aufhebungsvertrag dann auch wieder anfechten.


Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben im Rahmen des hier Möglichen und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 12.12.2018 | 21:37

Herzlichen Dank für die sehr ausführliche und gute Antwort.

Eine aber ganz wichtige Frage habe ich noch, die ich vielleicht noch so deutlich gestellt habe.

Sie verlangt von mir ein, dass ICH ihr ein Beschäftigungsverbot ausspreche. Wie soll ich das machen. Ich bin Zahnarzt. Kein Gynäkologe, oder Allgemeinmediziner, falls das überhaupt ausreicht. Wie kann ich als Zahnarzt ein Beschäftigungsverbot aussprechen. Das kann doch ein anderer Arbeitgeber auch nicht. Ich kann doch nur meine Gefährdungseinschätzung abgeben. Nicht das ich mir etwas vergebe. Sie droht mit rechtlichen Schritten.

Vielen Dank für eine weitere Antwort.

Mit freundlichen Grüßen

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 13.12.2018 | 11:53

Sehr geehrter Fragesteller,

doch sie können das Beschäftigungsverbot als Arbeitgeber aussprechen, wenn Sie nach Prüfung zu dem sicheren Schluss kommen, dass, die Gesundheit auch mit Schutzmaßnahmen gefährdet ist.

Das Sie diese Abwägung vorgenommen haben und zu dem Schluss gekommen sind, dass ein Arbeiten ohne Gefährdung möglich ist, teilen Sie ihr mit, dass sie unverzüglich die Arbeit aufnehmen soll.

Eine Zwischenlösung um die Fronten nicht weiter zu verhärten wäre folgender Weg. Sie wenden sich an die für ihren Ort zuständige Aufsichtsbehörde über den Mutterschutz.

Die helfen Ihnen bei der Beurteilung. Es gibt tatsächlich Kriterien für Zahnarztpraxen, was geht und was eben nicht. Dann haben Sie Sicherheit und tun das was die Behörde rät.

Ich sehe genauso wenig wie Sie eine keine Gefahr in einem Büro oder an der Anmeldung zu arbeiten, aber letztlich muss das in ihren Räumlichkeiten vor Ort beurteilt werden und wenn Sie mal sehen, was alles verboten ist nach Gesetz, so wird es immer Unsicherheiten geben.


Eine mir hier bekannte Zahnärztin spricht immer ein Beschäftigungsverbot aus, um dem Ärger den sie gerade haben aus dem Weg zu gehen. Es gab dabei meines Wissens keine Probleme. Das habe ich mal privat zufällig erfahren hier in Saarbrücken.

Ich hoffe Sie können nun handeln und haben etwas Sicherheit gewonnen dadurch. Wenn die Dame tatsächlich rechtliche Schritte einleitet, dann müssen sie sich aber vor Ort natürlich weiter beraten lassen.

Mit freundlichen Grüßen


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