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Elterngeld - Bescheid nicht angemessen aufgrund ruhendem Gewerbe

25.01.2019 19:53 |
Preis: ***,00 € |

Sozialrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Gero Geißlreiter


Zusammenfassung: Steuerbescheide können wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 129 AO korrigiert werden.

Sehr geehrte Damen und Herren,

folgendes Problem liegt vor:

Nach Geburt meines 2. Kindes im Januar 2018 habe ich wie gewohnt Elterngeld bei der Elterngeldstelle beantragt.

Ich bin Angestellte, habe seit 2014 ein ruhendes Gewerbe, also seit dem keine Umsätze mehr getätigt, dies auch beim Finanzamt als ruhend angegeben und muss hierfür auch keine EÜR mehr abgeben. Somit habe ich dies auch gar nicht als Einkunftsart im Antrag angegeben. Als der Bescheid kam, war ich daher etwas erstaunt, dass ich als Selbständige betrachtet werde und die Monate November und Dezember 2017 mit weniger bzw. 0 EUR aufgrund des Mutterschaftsgeld mit in die Berechnung mit einfließen und nicht ausgeklammert werden, sprich das Wirtschaftsjahr 2017 betrachtet wird.

Problem war: Auf meinem Steuerbescheid 2016, den ich mit eingereicht habe, wurde das ruhende Gewerbe mit angegeben - zwar mit 0 EUR, aber es steht eben als Einkommensart mit drauf. Also habe ich auf den Bescheid fristgerecht Widerspruch eingelegt, der mir mit widersprüchlichen Begründungen (Einkünfte aus Selbständiger Tätigkeit bedeutet auch Minus- und 0 EuroEinkünfte, jedoch vorläufig bis der Steuerbescheid 2017 da ist..)
nicht stattgegeben wurde.

Ich rief daraufhin in der Elterngeldstelle an, um zu klären, dass ich seit 2014 ein ruhendes Gewerbe habe und somit die beiden Monate mit Mutterschaftsgeld ausgeklammert und ins Jahr 2016 zurückdatiert werden sollen. Die Sachbearbeiterin meinte dann: "Schicken Sie uns noch den Steuerbescheid von 2017 zu, wenn auf dem das Gewerbe nicht zu sehen ist, dann ist doch alles gut." Natürlich habe ich daraufhin die Frist für eine Klage verstreichen lassen.

Ich habe direkt meine Steuererklärung gemacht, einen Lst-Bescheid bekommen, auf dem das Gewerbe wieder zu sehen war und habe daraufhin das Finanzamt gebeten, mir einen Einkommensteuerbescheid ohne Gewerbe zu schicken, was auch kein Problem war. Diesen "bereinigten" Bescheid 2017 schickte ich wie gewünscht an die Elterngeldstelle, mit der Bitte, mein Elterngeld nun neu zu berechnen. Daraufhin schrieb mir die Elterngeldstelle, dass sie mein erneutes Schreiben als Überarbeitungsantrag bewerten, dem aber nicht stattgegeben werden kann. Zwar sehen sie, dass ich 2017 keine Gewerbetreibende mehr bin, wenn sie nun aber die beiden Monate ausklammern und ins Jahr 2016 zurückgehen, wo ich ja noch lt. Steuerbescheid Gewerbetreibende war, dann müssen sie mich weiterhin als Selbständige betrachten - ohne Rechtsbehelf und mit der gleichen Berechnung meines Elterngeldes, man kann jedoch nirgends lesen, ob es noch vorläufig ist oder nicht.

Daraufhin habe ich mit dem Finanzamt geredet, dass sie doch bitte auch meinen Steuerbescheid 2016 ändern mögen und das Gewerbe entfernen sollen. Da der Bescheid jedoch bestandskräftig ist, war die Änderung nicht mehr möglich. Das Finanzamt hat mir jedoch eine Bestätigung über die Abmeldung meines Gewerbes seit 2014 geschickt, dass ich seither keine Umsätze erzielt habe.

Dieses Schreiben habe ich dann direkt per Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X der Elterngeldstelle Mitte November geschickt. Da ich nichts hörte, habe ich Mitte Januar das Schreiben erneut per Einschreiben geschickt und hierauf einen Tag nach Eingang, eine Sprach-Nachricht auf meiner Mailbox erhalten: „Wir haben Ihre beiden Schreiben erhalten, leider können wir Ihnen immer noch keinen positiven Bescheid geben. Kommen Sie doch zu uns in die Bittstelle, dann können wir noch einmal darüber sprechen."

Was ich jetzt wissen möchte:
Müssen sie nicht schriftlich auf den 2. Überprüfungsantrag reagieren, auf dem auch ein Rechtsbehelf zu finden ist?
Bin ich mit dem ruhenden Gewerbe im Recht? So lese ich jedenfalls den BEEG §2b. Ich habe weder positive, noch negative Einkünfte.
Habe ich noch eine Chance zu klagen? Oder ist dies aufgrund der verstrichenen Frist vertan?
Welche Möglichkeiten habe ich noch? Ich würde auch vor Gericht gehen.

Vielen Dank vorab und mit freundlichen Grüßen

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Einen steuerlichen Gewinnermittlungszeitraum i.S.d. § 2b Abs. 2 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) kann es nur geben, wenn Sie Gewerbetreibende sind (vgl. § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes - EStG). Dafür haben An- und Abmeldung bei der Gewerbebehörde gemäß der Gewerbeordnung Indizwirkung. Sie haben Ihr Gewerbe offiziell abgemeldet.

Zunächst sollte versucht werden, das Finanzamt zu einer Änderung des Steuerbescheides 2016 zu bewegen. Die Ausweisung der Einkommensart "Gewerbe" sollte als offenbare Unrichtigkeit gerügt und die Entfernung der Eintragung nach § 129 der Abgabenordnung (AO) beantragt werden. Sie sollten in Ansehung des Überprüfungsverfahrens beim Landkreis ein berechtigtes Interesse geltend machen - dann besteht nach Satz 2 der Vorschrift ein Rechtsanspruch auf Korrektur. Korrigiert werden können auch bestandskräftige Steuerbescheide. Die Unrichtigkeit ist auch offenbar, das Finanzamt kennt die Gewerbeabmeldung und hat sogar mit einem Bestätigungsschreiben reagiert (oder sollte dies schon die offizielle Berichtigungsentscheidung sein?).

Aber auch im Überprüfungsverfahren selbst kann diese offenbare Unrichtigkeit geltend gemacht werden. Das haben Sie mit Einreichung des Schreibens getan. Reichen Sie am besten noch die Gewerbeabmeldung selbst nach. Das Gewerbe ruht nicht, sondern existiert nicht mehr. Freilich können Sie es in Zukunft wieder neu beginnen.

Auf Ihren Überprüfungsantrag hat die Behörde einen entsprechenden Bescheid zu erlassen. Dieser kann seinerseits wieder mit dem Widerspruch angefochten werden. Letztlich steht Ihnen auch der Klageweg offen. Wird innerhalb von 6 Monaten über Ihren Überprüfungsantrag keine Entscheidung getroffen, können Sie beim Sozialgericht Untätigkeitsklage erheben (§ 88 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG).

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben, und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Rückfrage vom Fragesteller 27.01.2019 | 21:50

Sehr geehrter Herr Geißlreiter

vielen Dank für Ihre Antwort. Das hilft mir schon weiter. Nur kurz zum Verständnis:
Bei mir liegt tatsächlich ein RUHENDES Gewerbe vor und nicht wie Sie schreiben: "Reichen Sie am besten noch die Gewerbeabmeldung selbst nach. Das Gewerbe ruht nicht, sondern existiert nicht mehr." -> dies ist m.E. eine falsche Interpretation. Jedenfalls hat mir das Finanzamt ja mit einem Bestätigungsschreiben mein ruhendes Gewerbe bescheinigt und dieses Schreiben liegt der Elterngeld-Behörde durch meinen letzten Überprüfungsantrag vor -> m.E. benötigt es doch nicht mehr Beweise, dass ich seit 2014 keine Gewerbetreibende mehr bin?! Nichts desto trotz kann ich versuchen, auch den Lohnsteuer-Bescheid von 2016 nach § 129 ändern zu lassen, wenn dies überhaupt möglich ist, den faktisch hat das Finanzamt nichts falsch gemacht...

Was mir nicht 100% klar ist, ist der Klageweg:
Mein Überprüfungsantrag ist eingegangen, das Amt hat mir per Telefon mitgeteilt, dass auch trotz des Schreibens vom Finanzamt ich weiterhin als Gewerbetreibende gelte. Ich verlange also jetzt von der Elterngeld-Behörde auf meinen Überprüfungsantrag mir einen schriftlichen Bescheid zu schicken, kann ich auch einen RECHTSBEHELF verlangen (beim letzten Antwortschreiben gab es keinen)? Denn nur dann kann ich doch, wie Sie schreiben, klagen oder Widerspruch einlegen?

Und mehr Argumente habe ich ja nicht, d.h. geht das Spiel „Widerspruch / Überprüfungsantrag -> Behörde gibt nicht statt" unendlich weiter? Oder meinen Sie das mit "Letztlich steht Ihnen auch der Klageweg offen". -d.h. wenn dieses Spiel nun 6 Monate so geht und keine Entscheidung getroffen wurde? Oder wenn die Behörde sich innerhalb von 6 Monaten nicht äußert? Ich möchte mir einfach meiner rechtlichen Mittel im klaren sein.

Vielen Dank und mit freundlichen Grüßen

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 28.01.2019 | 09:25

Sehr geehrter Fragesteller,

dann bin ich von falschen Voraussetzungen ausgegangen. Wenn ein Gewerbe nur ruht, ist es ist als Einkunftsart noch zu berücksichtigen. Nach § 16 Abs. 3b EStG gilt der Gewerbebetrieb erst als aufgegeben, wenn die Betriebsaufgabe ausdrücklich gegenüber dem Finanzamt erklärt wird. Die Erklärung kann bis zu 3 Monate rückwirkend erfolgen. § 129 AO ist dann nicht einschlägig.

Wenn Sie auf Ihren Überprüfungsantrag 6 Monate keine Entscheidung erhalten, können Sie beim Sozialgericht Untätigkeitsklage erheben. Das Sozialgericht prüft und entscheidet dann direkt, ob der zu überprüfende Bescheid zu ändern ist oder nicht.

Trifft die Behörde aber noch vor Ablauf der Sechsmonatsfrist eine Ihnen ungünstige Entscheidung, ist erst Widerspruch einzulegen bei der Behörde - für dessen Bearbeitung hat die Behörde dann grundsätzlich 3 Monate Zeit. Auch hier kann dann nach Ablauf dieser Dreimonatsfrist Untätigkeitsklage erhoben werden, wenn bis dahin kein Widerspruchsbescheid vorliegt.

"Rechtsbehelfe" im Sinne meiner Ausführungen sind Widerspruch und Klage.

Beste Grüße von Gero Geißlreiter, Rechtsanwalt

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