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E-Mail-Werbung | Modifizierte Unterlassungserklärung

07.02.2021 14:10 |
Preis: 45,00 € |

Wirtschaftsrecht, Bankrecht, Wettbewerbsrecht


Beantwortet von


Zusammenfassung:

Zu den Anforderungen einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eines Werbetreibenden nach Versendung unerwünschter E-Mail-Werbung, um Wiederholungsgefahr eines erneuten Verstoßes auszuräumen

Sehr geehrte Damen und Herren,
ich bin Privatperson und habe von einem Versandhändler eine Werbemail erhalten, ohne dass ich hierfür meine Einwilligung gegeben habe und ohne dass hierfür die Ausnahmen des UWG §7 Abs. 3 vorliegen. Diesem Unternehmen habe ich eine vorformulierte Unterlassungserklärung zugeschickt:
Hiermit verpflichtet sich [...]
1. es ab sofort zu unterlassen, an Herrn XYZ unaufgefordert Werbung zu übersenden und/oder übersenden zu lassen;
2. für den Fall einer zukünftig eintretenden schuldhaften Verletzung des Unterlassungsversprechens zur Zahlung einer angemessenen Vertragsstrafe an den Unterlassungsgläubiger, deren Höhe von dem Unterlassungsgläubiger nach billigem Ermessen bestimmt wird und im Streitfall vom zuständigen Gericht überprüft werden kann, 2.000,00 € je Verstoß aber jedenfalls nicht unterschreitet.

Der Versandhändler hat diese Unterlassungserklärung nun eingenmächtig (ohne Rücksprache) wie folgt geändert und mir unterschrieben auf dem Postweg zukommen lassen:
"Hiermit erklären wir ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, aber rechtsverbindlich, dass wir es zukünftig bei Meidung einer auf jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung von Ihnen nach billigem Ermessen zu bestimmenden, im Streitfall durch das zuständige Gericht zu überprüfenden Vertrasstrafe unterlassen werden, im geschäftlichen Verkehr E-Mails werblichen Ihalts an Ihre Mail-Adresse [name@gmx.de] zu versenden oder versenden zu lassen, sofern Sie Ihre Einwilligung in den Erhalt derartiger E-Mails nicht zuvor erteilt haben und sofern die Voraussetzungen des §7 Abs. 3 UWG nicht vorliegen oder sofern der Sie dem Erhalt derartiger E-Mails zuvor wirksam widersprochen haben."

Im Nachhinein denke ich mir, dass ich den Fall lieber einem Anwalt übergeben hätte, da meine Laien-Kenntnisse einfach nicht ausreichen.

Meine Frage:
- Wenn ich den Fall jetzt noch an einen Anwalt übergebe, muss der Händler dann noch für dessen Gebühren aufkommen. Oder ist es dafür zu spät?
- Muss ich alle o.g. Modifizierungen so hinnehmen? M.E. ist zumindest die Einschränkung auf eine konkrete E-Mail-Adresse unzulässig (LG Hagen, Urt. vom 25.10.2013, Az. 2 O 278/13). Welche Änderungen sind darüber hinaus unzulässig?

Vielen Dank für Ihre Hilfe!

07.02.2021 | 16:23

Antwort

von


(481)
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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Frage 1:

Als Privatperson (Nicht-Gewerbetreibender) können Sie Unterlassungsansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG nicht geltend machen (Aufzählung der Anspruchsberechtigten in § 8 Abs. 2 UWG ). Die Vorschriften des UWG zum Ersatz erforderlicher Aufwendungen des Abmahnenden finden hier keine Anwendung.

Der Anspruch einer Privatperson gegen einen Gewerbetreibenden auf Unterlassen der Zusendung unerwünschter E-Mail-Werbung ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1 , 1004 BGB . Das durch § 823 Abs. 1 BGB geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst auch das Recht, in seiner privaten Sphäre von unerwünscht zugesandter E-Mail-Werbung in Ruhe gelassen zu werden (BGH, <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%2016,%20870" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 15.12.2015 - VI ZR 134/15: Zur Zulässigkeit sogenannter "No-Reply" Bestätigungsmails mit W...">NJW 16, 870</a>; KG. NJW_RR 17, 811). Zum ersatzpflichtigen Schaden nach § 823 BGB gehören auch die Kosten der anwaltlichen Rechtsverfolgung, wenn die Inanspruchnahme eines Anwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH, NJW 04, 444 , 446; NJW 06, 1065 ).

Vorliegend haben Sie den Anspruchsgegner bereits abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

Sollte man hier zu dem Ergebnis kommen, dass die Unterlassungserklärung des Abgemahnten ausreichend ist, könnten Sie die Kosten für ein Anwaltsschreiben im jetzigen Stadium nicht erstattet verlangen. Denn dann wäre die Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Unterlassungspflichtigen nicht mehr erforderlich.

Anderenfalls wären die Kosten einer anwaltlichen Tätigkeit durch den Gegner zu ersetzen. Von einem juristischen Laien können nicht dezidierte Kenntnisse zur Angemessenheit der Höhe von Vertragsstrafenversprechen bei unerwünscht zugesandter Werbung oder zur erforderlichen Formulierung einer Unterlassungserklärung im Detail erwartet werden. Dies erfordert fundierte Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung, die ein juristischer Laie in aller Regel nicht hat, und die sich selbst zu beschaffen ihm auch nicht zugemutet werden kann. In diesem Fall ist es erforderlich und zweckmäßig, dass der Pflichtige durch einen Anwalt zur Abgabe einer korrigierten Unterlassungserklärung aufgefordert wird.

Ob Kosten für die Einschaltung eines Anwalts erstattungsfähig sind, hängt also von der Beantwortung der 2. Frage ab.

(Da Sie fragen, ob es "zu spät" ist:

Wenn Sie Ihren Unterlassungserklärung im gerichtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen wollen, muss dies innerhalb eines Monats nach Zugang der unerwünschten E-Mail-Werbung erfolgen. Wenn Sie mehr Zeit verstreichen lassen, wird dies vom Gericht als Zeichen gewertet, dass die Sache für Sie nicht eilbedürftig ist , und die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht vorliegen. Dann können Sie Ihren Anspruch nur noch im Hauptsache-Verfahren geltend machen, das aber wesentlich länger dauert als ein einstweiliges Verfügungsverfahren.)

Frage 2:

Die Frage, ob die Beschränkung auf eine konkrete E-Mail-Adresse in einer Unterlassungserklärung zulässig ist, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich entschieden. Eine Entscheidung des BGH gibt es dazu nicht. Das OLG Frankfurt am Main hat etwa die Beschränkung der Unterlassungserklärung auf die konkrete E-Mail-Adresse bei Zusendung unerwünscht zugesandter Werbung bejaht (OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.09.2013 - 1 S 38/13 ).

Andere Gerichte haben dies gegenteilig entschieden. Neben der von Ihnen in der Frage bereits zitierten Entscheidung des LG Hagen vom 10.05.2013 waren dies etwa das LG Berlin, Beschluss vom 16.10.2009 -15 T 7/09 oder das AG Hannover, Urteil vom 03.04.2013 - 550 C 13442/12 . Von den Oberlandesgerichten hat sich auch das OLG Celle dieser Auffassung angeschlossen (OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014 - 13 U 15/14 ).

Tendenziell hält es die Mehrzahl der Gerichte für unzulässig, die Unterlassungserklärung auf eine konkrete E-Mail-Adresse zu beschränken. Allerdings ist die Rechtsprechung in diesem Punkt, wie oben bereits ausgeführt, nicht einheitlich. Sollten Sie sich dazu entschließen, die Sache vor Gericht zu bringen, besteht hier ein Prozessrisiko.

Zur fehlenden Höhe einer Vertragsstrafe in der abgegebenen Unterlassungserklärung:

Die Formulierung, die der Werbetreibende benutzt hat, nennt man den sog. "Hamburger Brauch". Bei diesem wird kein konkreter Vertragsstrafenbetrag genannt, sondern die Festlegung der Vertragsstrafe wird im Fall der Zuwiderhandlung ins billige Ermessen des Berechtigten gestellt, wobei diese Festlegung gerichtlich überprüfbar ist. Die Rechtsprechung hält eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch zumindest beim erstmaligen Zusenden unerwünschter Werbung noch für ausreichend, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen (LG Bochum, Urteil vom 13.07.2010 - 12 O 101/10 ). Erst wenn es nach Angabe einer solchen Unterlassungserklärung zu einem wiederholten Verstoß kommt, reicht eine Unterlassungserklärung nach Hamburger Brauch nichjt mehr aus. Dann muss in der Unterlassungserklärung ein konkreter Betrag angegeben werden, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen (LG Köln, Urteil vom 11.07.2013 - 14 O 61/13 ). Auch insoweit ist die Rechtslage aber noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Das OLG Hamm hat übrigens entschieden, dass bei unerwünscht zugesandter E-Mail-Werbung nach Abgabe einer Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe von 3.000,00€ angemessen ist (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2016 - 14 O 61/13 ). Allerdings betraf dies einen Rechtsstreit unter Kaufleuten. Bei einem Privatmann dürfte die Vertragsstrafe niedirger anzusetzen sein, so dass Sie sich mit den von ihnen angesetzten 2.000,00€ in der richtigen Größenordnung bewegen.

Was mich vorliegend an der angegebenen Unterlassungserklärung stört, ist, dass diese "ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht" abgegeben wird. Damit hält sich der Unterlassungspflichtige die Möglichkeit offen, seine Erklärung jederzeit zu widerrufen, da es ja aus seiner Sicht für die Abgabe keinen verpflichtenden Rechtsgrund gibt. Hier sollten Sie darauf bestehen, dass die Unterlassungserklärung zumindest unwiderruflich abgegeben wird.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen


Rechtsanwalt Carsten Neumann

Rückfrage vom Fragesteller 08.02.2021 | 15:20

Vielen Dank für Ihre ausführliche Antwort. Bitte erlauben Sie mir eine Nachfrage.
Kann man zusammengefasst festhalten, dass die abgegebene Unterlassungserklärung rechtlich OK ist, da selbst die von Ihnen angesprochenen Passagen rechtlich nicht eindeutig zulässig oder unzulässig sind? D.h. auch die enthaltene Widerrufbarkeit wäre zulässig?
Besten Dank!

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 08.02.2021 | 16:29

Sehr geehrter Fragesteller,

die Begrenzung der Unterlassungserklärung auf eine E-Mail-Adresse wird zumindest von Teilen der Rechtsprechung als ausreichend angesehen. Und eine Unterlassungserklärung nach dem Hamburger Brauch, der in der Praxis weit verbreitet ist, sowieso.

Was jetzt die fehlende Anerkennung einer Rechtspflicht betrifft: Durch eine Unterlassungserklärung soll Wiederholungsgefahr für die Zukunft ausgeschlossen werden. Wer eine Unterlassungserklärung ausdrücklich ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht abgibt, bringt damit zum Ausdruck, dass er sich selbst zum Versenden unerwünschter E-Mail-Werbung für berechtigt hält. Zudem will sich der Erklärende auf diese Weise ein "Hintertürchen" offenhalten, um bei Bedarf wieder aus seiner Unterlassungserklärung aussteigen zu können. Ob man sich hier sicher sein kann, dass sich so jemand dauerhaft an seine Unterlassungserklärung hält?

Ein "scharfer" Abmahnanwalt würde sich mit einer solchen Unterlassungserklärung nicht zufrieden geben. Aber am Ende bleibt es Ihnen überlassen, ob Sie sich mit der vorliegenden Erklärung zufrieden geben.

Gern helfe ich Ihnen weiter, falls es noch einmal erforderlich sein sollte.

Mit freundlichen Grüßen,

Carsten Neumann
Rechtsanwalt

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