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Dienstverschaffungsvertrag, Dienstvertrag & Arbeitnehmerüberlassung - Subunternehmer

10.03.2018 15:19 |
Preis: 51,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Dr. Elke Scheibeler


Zusammenfassung: Bei der Abgrenzung von Dienst- oder Werkverträgen zur Arbeitnehmerüberlassung ist stets zu beachten, dass die Mitarbeiter des Dienstleisters eine eigene organisatorische Einheit bilden und nicht in den Betrieb des Kunden eingeglieder und von den dortigen Vorgesetzen angewiesen werden.

Guten Tag,

ÜBER UNS:
Wir haben eine Consulting Firma zur übermahne von Arbeiten nach dem Dienstverschaffungsvertrag Werksvertrag, Dienstvertrag sowie Geschäftsbesorgungsvertrag gegründet, wobei vorgesehen ist überwiegend nach Dienstverschaffungsvertrag wie auch Dienstvertrag als Vertragsform nutzen wollen.
Wir akquirieren Aufträge und verschaffen unseren Partnerunternehmen neue Aufträge und geben Aufträge an Subunternehmer weiter.
Die Abrechnung soll wie folgt erfolgen: Wir rechnen nach Arbeitsaufwand/Stunden nachweis mit dem Kunden ab, wiederum rechnet das Partnerunternehmen mit uns ab. Die Partnerunternehmen sind alle Selbständig und arbeiten nicht nur für uns.

AUSZUG: Nach der Fachlichen Weisung der Bundesagentur für Arbeit vom 04/2017 steht zum Thema Dienstverschaffungsvertrag folgendes:
- 1.1.6.3 Dienstverschaffungsvertrag -
Da die Arbeitnehmerüberlassung eine Form der Dienstverschaffung, nämlich die Verschaffung
von Arbeitsleistungen ist, kann ein von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzender
Dienstverschaffungsvertrag nur dann in Betracht kommen, wenn ein Vertragspartner
die Verpflichtung übernimmt, dem anderen Vertragspartner nicht die Arbeitsleistung, sondern
die selbständige Dienstleistung eines Dritten zu verschaffen. Voraussetzung hierfür
ist, dass der Dritte in wirtschaftlicher und sozialer Selbständigkeit und Unabhängigkeit die
Dienste (z. B. als Wirtschaftsprüfer) leistet. Arbeitsvertragliche Beziehungen bzw. aufgrund
der tatsächlichen Verhältnisse gegebene persönliche Abhängigkeiten zu einem Vertragspartner
schließen einen derartigen Dienstverschaffungsvertrag aus. Es liegt dann entweder
Arbeitnehmerüberlassung oder Arbeitsvermittlung vor.

- 1.1.6.4 Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) -
Vom Werkvertrag zu unterscheiden ist der Geschäftsbesorgungsvertrag, der auf eine selbständige
Tätigkeit wirtschaftlicher Art gerichtet ist und eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand
hat (z. B.: Beauftragung eines Rechtsanwaltes zur Prozessführung, Auftrag an
eine Werbefirma eine Werbeaktion mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln durchzuführen).
Zu den Abgrenzungskriterien wird auch auf die Entscheidungen des BGH vom
16.07.2002 - X ZR 27/01 und vom 25.06.2002 - X ZR 83/00 verwiesen.

- 1.1.6.2 Dienstverträge (§§ 611ff. BGB) -
(1) Auch zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Dienstverträgen ist § 1
Abs. 1 Satz 2 heranzuziehen. Anders als bei Werkvertragsverhältnissen wird bei Dienstverträgen
kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet. Ein Dienstvertrag
liegt nur dann vor, wenn der dienstleistende Unternehmer die geschuldeten Dienste
entweder in Person oder mittels seiner Erfüllungsgehilfen unter eigener Verantwortung und
nach eigenem Plan ausführt (Organisation der Dienstleistung, zeitliche Disposition, Zahl
der Erfüllungsgehilfen, Eignung der Erfüllungsgehilfen, usw.). Das bedeutet insbesondere,
dass die Erfüllungsgehilfen in Bezug auf die Ausführungen der zu erbringenden Dienstleistung
im Wesentlichen frei von Weisungen seitens des Arbeitgeberrepräsentanten des Drittbetriebes
sind und ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (BSG, Urteil vom 23.06.1982
- 7 RAr 98/80).
(2) Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur FW 1.1.6 insbesondere zur Erforderlichkeit
einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände verwiesen.



BEISPIEL 1:
- Wir akquirieren einen Auftrag. Der Kunde benötigt hilfe beim Bau und in der Fertigung.
Dieser sendet uns Anforderungsporfile für Qualifikationen die unsere Mitarbeiter erfüllen sollen (und verlangt ggf. Infos von den Mitarbeitern die wir bei diesem Einsatz einsetzen wollen damit sichergestellt ist das die Arbeiten vom Fachpersonal erledigt werden).
Das Partnerunternehmen bekommt von uns den Auftrag uns das nötige Personal für den Auftrag zur Verfügung zu stellen, in diesem Fall 4 Elektriker & 4 Trockenbaumonteure. Dieser kann uns das geforderte Personal zur verfügung stellen.

BEISPIEL 2:
- Wir akquirieren einen Auftrag. Der Kunde benötigt für Unterhaltsreinigung ein Angebot was er von uns erhält. Kunde akzeptiert das Angebot und wir geben den Auftrag an unsern Subunternehmer weiter um die Dienstleistung zu erbringen.


FRAGEN:
- Liegt bei unserer Arbeitsweise eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor obwohl das Partnerunternehmen selbständig und Unternehmer ist?
- Ist der Einsatz von Subunternehmer verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?
- Dürfen wir im Bauhauptgewerbe Partnerunternehmen die Aufträge vermitteln ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis?
- Ist es ratsam ein Unternehmen zu Gründen das für die Baubranche als Baudienstleister angiert?
- Es gibt viele Widersprüchliche aussagen und auch die Fachliche Weisung der BA ist nicht ganz verständlich, aus diesem Grund die Frage was bei Dienstverschaffungsvertrag, Dienstverträgen und Geschäftsbesorgungsvertrag zu beachten ist?
- Ist die Vorgehensweise bei der Abrechhnung gesetzes Konform und nach geltendem Recht?


ZITAT einer Rechtsabteilung eines Potenziellen Kunden:
„Aus unserer Sicht handelt es sich bei dem Dienstverschaffungsvertrag nicht um eine Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung, sondern um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Wir raten daher dringend davon ab, einen solchen Vertrag abzuschließen."

Auf Basis dieser Rückmeldung kann und darf ich kein Vertragsverhältnis zum aktuellen Zeitpunkt mit ihnen eingehen.
Sollte sich aus unserer Sicht etwas ändern – oder Sie eine Zulassung zu Arbeitnehmerüberlassung im Bauhauptgewerbe und somit einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag anbieten können, dann können wir gerne wieder in Kontakt treten.
- Zitat Ende -


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Sehr geehrter Fragesteller,

gerne beantworte ich Ihre Anfrage wie folgt:

Liegt bei unserer Arbeitsweise eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor obwohl das Partnerunternehmen selbständig und Unternehmer ist?

Dies kann der Fall sein, wenn das Partnerunternehmen keine selbständige Abteilung auf der Baustelle bzw. dem Betrieb Ihres Kunden bildet, sondern die Mitarbeiter dort eingegliedert und den Weisungen der Vorarbeiter des Kunden unterworfen sind. Das Partnerunternehmen muss seine Mitarbeiter vor Ort selbst anleiten und beaufsichtigen. Wenn einzelne Bauabschnitte selbständig erledigt werden, wie z.B. der Anstrich eines Gebäudes, und das Partnerunternehmen in der Organisation seiner Arbeit und Auswahl seiner Mitarbeiter frei ist, kann dies mittels eines Dienst- oder bei diesem Beispiel wohl eher eines Werkvertrags erfolgen. Bei dem Beispiel 1 ist insbesondere problematisch, dass der Kunde Qualifikationen der einzusetzenden Mitarbeiter vorschreibt, was sich ein selbständiger Vertragspartner nicht gefallen lassen darf.

- Ist der Einsatz von Subunternehmern verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?
Nicht unbedingt, nur wenn die Mitarbeiter des Subunternehmers in den Betrieb Ihres Kunden eingegliedert und von dort angewiesen werden.

- Dürfen wir im Bauhauptgewerbe Partnerunternehmen die Aufträge vermitteln ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis?

Ja, wenn die Mitarbeiter des Subunternehmers nicht in den Betrieb Ihres Kunden eingegliedert und von dort angewiesen werden, sonder eine eigenständige Abteilung bilden.

- Ist es ratsam ein Unternehmen zu Gründen das für die Baubranche als Baudienstleister angiert?

Ich verstehe Sie hier so, dass Sie ein Unternehmen gründen möchten, das auch Arbeitnehmerüberlassung im Bauhauptgewerbe anbietet. Dieses muss entweder selbst in einen Betrieb überlassen, in dem die Arbeitnehmerüberlassung aufgrund eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erlaubt wird, oder der Verleiher muss seit drei Jahren einem solchen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag angehören. Die Voraussetzungen sind also ziemlich speziell, so dass sie kaum eintreffen dürften. Ich rate von der Gründung eines solchen Unternehmens ab.

- Es gibt viele widersprüchliche Aussagen und auch die fachliche Weisung der BA ist nicht ganz verständlich, aus diesem Grund die Frage was bei Dienstverschaffungsvertrag, Dienstverträgen und Geschäftsbesorgungsvertrag zu beachten ist?

In allen Fällen ist zu beachten, dass es nicht zu einer Vermischung der Betriebe Ihres Subunternehmers und des Kunden kommen darf. Dann wäre eine Arbeitnehmerüberlassung gegeben.

- Ist die Vorgehensweise bei der Abrechnung gesetzeskonform und nach geltendem Recht?

Eine Abrechnung von Dienst- oder Werkleistungen nach Stunden ist grundsätzlich möglich. wobei es bei Werkverträgen eher ratsam ist, eine Pauschale zu vereinbaren, wie etwa die Unterhaltsreinigung für Betrieb xy zu einem Preis von EUR 500,00 monatlich oder ähnlich.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 10.03.2018 | 18:29

Sehr geehrte Frau Dr. Scheibeler,

vielen Dank für die Beantwortung.

Unser potenzellier Kunde hat wie Zitiert die Antwort seiner Rechtsanteilung erhalten au die Frage ob der Dientsverschaffungsvertrag eine Alternative zur Arbeitnehmerüberlassung ist.

Es sind noch folgende Fragen offen die für mich noch nicht ganz verständlich sind:
1. Ist die Vorgehensweise der Abrechnungsverfahrens zwischen uns und dem Kunden wie dem Subunternehmer/Partnerunternehmer in der Form zulässig und die Abrechnung auf Stundenbasis erlaubt nach Dienstverschaffungsvertrag ohne das es eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?
2. Was ist beim Dienstverschaffungsvertrag explizit zu beachten ohne das es verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?
3. Wie können wir die Aussage der Rechtsabteilung unseres Kunden entkräften?
3. Ist es also keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Aufträge an Subunternehmer weiterzugeben ((Beispiel 2)?


Vielen Dank für die Antwort

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 12.03.2018 | 09:43

Sehr geehrter Fragesteller,

gerne beantworte ich Ihre Nachfrage wie folgt:

1. Ist die Vorgehensweise der Abrechnungsverfahrens zwischen uns und dem Kunden wie dem Subunternehmer/Partnerunternehmer in der Form zulässig und die Abrechnung auf Stundenbasis erlaubt nach Dienstverschaffungsvertrag ohne das es eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?

Nicht das Abrechnungsverfahren führt zu einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung, sondern die saubere Abgrenzung der Betriebe Ihres Subunternehmers und des Kunden. Wie erläutert darf das Personal Ihres Subunternehmes nicht in den Betrieb Ihres Kunden eingegliedert sein und demn dortigen Vorarbeiter nicht unterstehen.

2. Was ist beim Dienstverschaffungsvertrag explizit zu beachten ohne das es verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ist?

Siehe oben. Ihr Subunternehmer muss eine eigenständige Abteilung im Betrieb Ihres Kunden unterhalten und seine Mitarbeiter selbst beaufsichtigen.

3. Wie können wir die Aussage der Rechtsabteilung unseres Kunden entkräften?

Sie müssen argumentieren, dass die Arbeitnehmer Ihres Subunternehmers nicht auf den Betrieb Ihres Kunden eingeglieder sind, sondern eine eigenständige Abteilung auf der Baustelle mit einem eigenen Vorarbeiter bilden. Ggf. muss der Auftrag auch anders formuliert werden.

3. Ist es also keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Aufträge an Subunternehmer weiterzugeben ((Beispiel 2)?

Dies kommt darauf an- Wenn Ihr Subunternehmer eine eigenständige Abteilung auf die Baustellen bzw. in den Betrieb Ihres Kunden schickt und dessen Arbeitnehmer nicht in den Betrieb Ihres Kunden integriert sind, liegt keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor.

Mit freundlichen Grüßen
Dr. Scheibeler


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