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DBA Schweiz, Zumutbarkeit der Rückkehr bei Grenzgängern

| 25.10.2017 21:23 |
Preis: 85,00 € |

Internationales Recht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Pascal Gratieux, LL.M.


Ich bin Grenzgänger mit Wohnort Schweiz und Arbeitsort Deutschland.
Der Arbeitsweg mit dem Auto laut Google ist am kürzesten über die Autofähre Konstanz und beträgt dann 100km und 1h27min (ohne Fährzeit von 15min). Mit der Fährzeit würde das Kriterium der Unzumutbarkeit mit mehr als 3h Arbeitsweg zutreffen. Die 8h Ruhepause zu Hause wurde aufgrund der Arbeitszeiten immer eingehalten. Die 60 Nichtrückkehrtage wurden ebenfalls nicht überschritten.

1. Was ist die Folge der Unzumutbarkeit? Ist damit die voll Besteuerung am Arbeitsort in D und der Verlust des Grenzgänger Status zwingend, oder ist diese Folge vermeidbar? Gibt es dazu Urteile?

2. Wie kann ein Nachweis erfolgen, dass trotzdem gependelt wurde? Ein Nachweis über TÜV Berichte mit einer jährlichen km Leistung von 35t km gegenübergestellt mit ca. 29t km Arbeitsweg wurde vom Finanzamt als nicht aussagekräftig abgewiesen. Ist eine Jahresaufstellung mit Pendeltagen, Homeofficetagen in CH und Reisetagen ausreichend?

3. Kann die Zeit auf der Fähre als Arbeitszeit / Homeoffice / MobileOffice gerechnet werden. Der Arbeitgeber lässt das zu, zudem habe ich zusätzlich beim Arbeitgeber eine Prokuristen Position inne, bei der auch besondere Aufgaben anfallen die in der Zeit erledigt werden können.

Ich bitte um eine Einschätzung mit entsprechenden Belegen / Urteilen.

Vielen Dank

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes nach erster summarischer Prüfung der Rechtslage wie folgt beantworten:

Sie wohnen in der Schweiz, arbeiten in Deutschland, wobei die Wegstrecke zwischen Arbeitsstätte und Wohnort über 110 Km beträgt. Außerdem benötigen Sie für eine Heimfahrt bei einer Straßenentfernung von 100 Km insgesamt über drei Stunden und fragen sich nun, ob Sie dennoch unter die Grenzgängerregelung zu Artikel 15a Absatz 2 DBA-Schweiz fallen.

1. "Was ist die Folge der Unzumutbarkeit? Ist damit die voll Besteuerung am Arbeitsort in D und der Verlust des Grenzgänger Status zwingend, oder ist diese Folge vermeidbar? Gibt es dazu Urteile?"

Um die Antwort direkt vorweg zu nehmen: Die Unzumutbarbeit aufgrund der Entfernung zwischen Arbeitsstätte und Wohnort bzw. die Fahrtdauer spielen in Ihrem Fall keine Rolle, da es nach nach dem Text des DBA-Schweiz, der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes und den Verhandlungsprotokollen zum DBA-Schweiz (BFH, Urteil v. 15.9.2004, Az.: I R 67/03; Verhandlungsprotokoll vom 9. Juni 2000; abrufbar unter: https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/internationales-steuerrecht/fachinformationen/laender/deutschland.html) nur auf die Zumutbarkeit ankommt, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht an seinen Wohnort zurückkehrt.

So führt der BFH in genanntem Urteil aus:

"Deshalb ist in dieser Frage zunächst darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer nach dem Verlassen seiner Arbeitsstelle tatsächlich in den Ansässigkeitsstaat zurückgekehrt oder in dem jeweils anderen Vertragsstaat geblieben ist. Im erstgenannten Fall ist der betreffende Arbeitstag "Rückkehrtag" i. S. des Art. 15 a Abs. 2 DBA-Schweiz; das gilt mit Rücksicht auf das zitierte Verhandlungsprotokoll auch dann, wenn die Ankunft im Ansässigkeitsstaat oder sogar das Ende der Arbeitstätigkeit zeitlich auf den Folgetag fielen."

Damit stellt die Rechtsprechung nur für solche Tage auf die Unzumutbarkeit ab, an denen der Arbeitnehmer nicht an seinen Wohnort zurückgekehrt ist. Kehrt der Arbeitnehmer aber, wie bei Ihnen der Fall, in den Ansässigkeitsstaat zurück, liegt kein schädlicher Nichtrückkehrtag vor, der bei Vorliegen 60 solcher Tage, gem. Art. 15 a Abs. 2 S. 2 DBA-Schweiz, die Grenzgängereigenschaft entfallen ließe.

Im Ergebnis gelten Sie demnach als Grenzgänger und werden damit mit Ausnahme der 4.5 % Quellsteuer in der Schweiz nach dortigem Steuerrecht besteuert und verlieren nicht den Status als Grenzgänger.

2. "Wie kann ein Nachweis erfolgen, dass trotzdem gependelt wurde? Ein Nachweis über TÜV Berichte mit einer jährlichen km Leistung von 35t km gegenübergestellt mit ca. 29t km Arbeitsweg wurde vom Finanzamt als nicht aussagekräftig abgewiesen. Ist eine Jahresaufstellung mit Pendeltagen, Homeofficetagen in CH und Reisetagen ausreichend?"

Die Tatsache, dass Sie zurückgekehrt sind, müssen Sie zunächst im juristischen Sinne nicht beweisen, sondern glaubhaft machen. Für die Frage, wie dies zu geschehen hat, gibt es keine festen Regeln, aber für eine Fahrt, die Sie grundsätzlich jeden Tag begehen, sind die Anforderungen meines Erachtens nicht allzu hoch zu stellen. Wenn Sie einen Nachweis für die Überfahrten mit der Fähre haben, wäre dies sicherlich hilfreich. Auch kann es sinnvoll sein, einen Zeugen, z.B. Ihre Ehefrau, Kind oder auch Nachbarn zu benennen, der Sie grundsätzlich täglich an- und abreisen sieht. Des Weiteren sollte eine Aufstellung in Form einer Liste zunächst genügen, hier ist aber im Einzelfall zu sehen, wie die Finanzverwaltung darauf reagiert und ggf. im Rahmen einer weiteren Beratung abzuwägen. Daneben wäre auch eine Bestätigung durch den Arbeitgeber denkbar.

3. "Kann die Zeit auf der Fähre als Arbeitszeit / Homeoffice / MobileOffice gerechnet werden. Der Arbeitgeber lässt das zu, zudem habe ich zusätzlich beim Arbeitgeber eine Prokuristen Position inne, bei der auch besondere Aufgaben anfallen die in der Zeit erledigt werden können."

Da Sie wie bereits erwähnt als Grenzgänger gelten und das Besteuerungsrecht der Schweiz obliegt, unterliegen die Regelungen dem schweizerischen Steuerrecht, zu welchem ich Ihnen keine Auskunft geben kann. Nach deutschem Steuerrecht wäre eine Heimfahrt und darum handelt es sich auch auf der Fähre nicht als Dienstreise steuerlich zu berücksichtigen.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Da mein erstes Ziel immer die vorbehaltslose Mandantenzufriedenheit ist, würde ich mich über eine Bewertung mit fünf Sternen freuen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.


Mit freundlichen Grüßen


Pascal Gratieux, LL.M. (Köln/ Paris 1)
Rechtsanwalt

Nachfrage vom Fragesteller 26.10.2017 | 12:48

Hallo Herr Gratieux

vielen dank für Ihre Ausführungen!

zum Punkt 2, dem Nachweis der Rückkehr bzw. der galubhaft Machung gibt es offenbar keine harten Kriterien. Gibt es dazu Urteile welche Nachweise genügten?
Was im Rahmen meiner Möglichkeiten liegt wären Bekundungen / Stellungnahmen von Freunden/Freundinnen die eine Reglmässigkeit von gemeinsamen Aktivitäten und treffen belegen (Segeln, Klettern, Abendessen...) müssen die eine bestimmte Form haben?

Würden Sie eine Aufstellung /Rekonstruktion der Pendeltage incl. der Reisetage(Nichtrückkehr Tage) sinnvoll halten oder ist damit ebenso wenig glaubhaft gemacht wie mit den dargestellten Fzg. Kilometern?

Fährquittungen habe ich leider nicht aufgehoben, allerdings habe ich auch oft einen anderen Weg ohne die Fähre genutzt der länger als 110km war, aber schneller (google zeigt den Zeitvorteil allerdinsg nicht im Routenplaner).

Zu Frage 3. die bezog sich vielmehr darauf ob durch eine Bekundung auf dem Schiff (15min) regelmässige Arbeitstätigkeiten asgeführt zu haben, die Weg und Zeit der Schiffstrecke aus der Berechnung der Wegstrecke ausgeklammert werden kann.
Damit würde ich wieder unter die 110km und 90min pro weg fallen.

Vielen Dank für Ihre Antwort

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 26.10.2017 | 16:48

Sehr geehrter Fragesteller,

auch Ihre Nachfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes nach erster summarischer Prüfung der Rechtslage wie folgt beantworten:

Zu 2.)

Genau richtig, hier werden im Wesentlichen Grundsätze auf den konkreten Einzelfall angewandt. Es gibt also nicht die eine richtige Antwort. Die überwiegende Mehrzahl der entschiedenen Rechtsstreitigkeiten bezieht sich zunächst auf deutsche Grenzgänger, die in der Schweiz arbeiten und hierbei konzentriert sich die Rechtsprechung auf die Fälle, in denen der Steuerpflichtige gerade nicht Grenzgänger eingeschätzt werden wollten und damit gerade sog. Nichtrückkehrtage beweisen wollten. Vor diesem Hintergrund sollten Sie die beiden Urteile sehen, die ich Ihnen an die Hand gebe, damit Sie einen Eindruck davon gewinnen, wie ein Richter sich der Frage der Beweiswürdigung widmet. So gilt grundsätzlich zum einen die freie Beweiswürdigung (FG Baden-Württemberg, Urt. v. 30.03.2007, Az.: 3 K 5/07) und zum anderen die objektive Beweislast für den Steuerpflichtigen, der beweisen will, dass bei Ihm eine bestimmte Anzahl von Nichtrückkehrtage vorliegen (FG Baden-Württemberg, Urt. v. 10.06.2008, Az.: 11 K 10/07).

Der Finanzbehörde gegenüber geht es zunächst eher darum, die eigene Rechtsposition mit möglichst stichhaltigen Argumenten darzustellen und weniger, die eine beste Beweistatsache zu finden. Hierbei wäre ein erster Schritt, die Aufstellung einer Liste nach bestem Wissen und Gewissen, aus der für jeden Arbeitstag aufgeführt wird, ob Sie gependelt sind oder nach der Arbeit in Deutschland geblieben sind. Des Weiteren sollte daraus ersichtlich sein, ob Sie für die Tage, die Sie potentiell in Deutschland geblieben sind, dies beruflich oder privat bedingt war.

Ein weiterer Schritt wäre es, die von Ihnen genannten Freunde, als Zeuge dafür zu benennen, dass Sie mit Ihnen regelmäßige Freizeitaktivitäten an Ihren Arbeitstagen vollführt haben. Hierbei sollten sie möglichst konkret werden, also Art der Aktivität und festen Wochentermin nennen. Eine besondere Form ist im Steuererhebungsverfahren aber grundsätzlich nicht vorgesehen.

Eine solche von Ihnen angesprochene Liste halte ich für sinnvoll, ergänzt durch die gefahrenen Kilometer ergeben diese m.E. bereits ein vernünftiges Bild.

Da Sie wie Sie ansprechen, eine Strecke fahren, die nicht der einem Routenplaner schnellsten vorgeschlagenen Strecke entspricht, wäre es außerdem zu empfehlen, dass Sie sich für 2-3 Fahrten konkrete Notizen zur Fahrtstrecke, Fahrtzeit für ein bestimmtes Datum machen, sodass Sie im Zweifel nach bestem Wissen und Gewissen stichhaltig darstellen können, dass Sie die zweckmäßigste Strecke tatsächlich gefahren sind.

In Bezug auf alles gesagte, sollte allerdings der Aufwand im Rahmen bleiben, da m.E. die Beweispflicht für das Vorliegen von Nichtrückkehrtagen bei der Finanzverwaltung liegt. Denn der Gesetzgeber lässt in der Regelung erkennen, dass er bei regelmäßigen Heimfahrten grundsätzlich von einem Grenzgänger ausgeht. So sieht es auch das FG Baden Württemberg, wenn es ausführt:

"Der Gesetzgeber geht bei den in einem Vertragsstaat ansässigen und im anderen Vertragsstaat arbeitenden Personen von der Vermutung der regelmäßigen Rückkehr aus (vgl. zur Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen als völkerrechtliche Verträge: Art. 31 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge, BGBl Teil II 1985, 926, 927, 939)."

Allerdings ist die Rechtsfrage für den Fall des Schweizer Grenzgängers nicht höchstrichterlich entschieden.

Zu 3.)

Das von Ihnen genannte Argument wird in der Praxis wahrscheinlich nicht verfangen, da die Finanzverwaltung bei der Frage der Wegstrecke auf die regelmäßige Arbeitsstätte abstellt, was auch dem Sinn der Regelung entspricht. Andernfalls bestünde die Gefahr der Umgehung der gesetzlichen Regelung. Zudem gilt wie bereits beschrieben der Grundsatz, dass Arbeitszeit auf Heimfahrten nicht zur Bewertung der Fahrt als Dienstfahrt führt. Im Ergebnis wird das Arbeiten auf der Fährte deshalb bei der Frage der Wegstrecke und der Fahrtzeit unberücksichtigt bleiben. Hierauf kommt es aber im Ergebnis auch nicht an, da die Wegstrecke und Fahrtzeit erst dann für die Frage der Zumutbarkeit der Rückkehr berücksichtigt wird, wenn Sie tatsächlich nicht heimgefahren sind.

Zusammengefasst kommt es zunächst auf eine zweckmäßige Kommunikation mit der Finanzbehörde an, in der die genannten Fakten darzustellen sind. Hierbei kann die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durchaus sinnvoll sein, weshalb ich Ihnen anbieten kann, ein anwaltliches Schreiben zu verfassen, an welches die genannten Nachweise anzuhängen wären. Spätestens aber wenn die Finanzbehörde die angegebenen Nachweise ohne stichhaltige Begründung ablehnt, sollten Sie in Bezug auf die Vertretung in einem Verfahren vor dem Finanzgericht, über die Betrauung der Angelegenheit mit einem Rechtsanwalt nachdenken. Ein Rechtsanwaltszwang gilt allerdings auch hier nicht, weshalb Sie sich auch selbst vertreten könnten.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich weiterhin für das entgegengebrachte Vertrauen. Wenn Sie mit der Beratung voll zufrieden waren, würde ich mich sehr freuen, wenn Sie bei nächster Gelegenheit eine Direktanfrage erwägen würden. Bei fortbestehender Unklarheit in Bezug auf die ursprüngliche Frage, schreiben Sie mir bitte eine Nachricht per E-Mail. Wir finden sicher eine Lösung.

Mit freundlichen Grüßen

Pascal Gratieux, LL.M. (Köln/ Paris 1)
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Bewertung des Fragestellers 26.10.2017 | 19:49

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