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Bürgschaft und Verwahrung/Verwaltung fremder Gelder KWG

25.05.2011 10:55 |
Preis: ***,00 € |

Generelle Themen


Beantwortet von

Rechtsanwalt Thomas Bohle


Ich habe eine GmbH A und möchte/muss teilweise langfristige Geschäfte mit Kunden und Lieferanten gegen Insolvenz absichern, da diese das so fordern. Dazu könnte ich nun Bankbürgschaften besorgen, die allerdings recht teuer sind, auf die Kreditlinien angerechnet werden (und damit ab einem bestimmten Umfang nicht mehr möglich sind) sowie weitere Nachteile haben.

Mit schwebt nun vor, dass eine weitere GmbH oder Privatperson B dafür bürgt und die GmbH A als Sicherheit für diese Bürgschaft Geld oder Wertpapiere auf deren Konten in gleicher Höhe hinterlegt.

Das Geld soll von B auch in festverzinsliche oder Wertpapiere angelegt werden dürfen, denn sonst würde ja ein Zinsschaden für die evtl. längere Dauer der Sicherheit entstehen. Die Gelder würden der im Zuge der Leistungserfüllung gegenüber Lieferanten und Kunden und gegen gleichzeitige Reduktion der Bürgschaften von B Zug um Zug wieder an A zurückfließen. B würde für die Bürgschaft und evtl. für die erfolgreiche Anlage einen gewissen Betrag A in Rechnung stellen. Insgesamt bürgt B immer nur im Höhe der hinterlegten Sicherheiten.

Fragen dazu nun:
1) Ist das so zulässig oder macht sich B dem verbotenen Einlagengeschäft oder der Finanzportfolioverwaltung schuldig bzw. benötigt dazu eine Genehmigung? B bietet diesen "Service" nicht öffentlich oder für mehrere an. Die folgenden Merkblätter der Bafin habe ich studiert, allerdings ist das wie immer ziemlich schwammig:

http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Service/Merkblaetter/mb__090109__einlagengeschaeft.html

http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Service/Merkblaetter/mb__091208__tatbestand__finanzportfolioverwaltung.html

2) B soll nur in Höhe der hinterlegten Sicherheiten bürgen und auf keinen Fall darüber hinaus in Anspruch genommen werden können. Kann das in der Bürgschaft so vereinbart werden können?

3) Müsste B diese Sicherheiten getrennt vom restlichen Vermögen aufbewahren (also auf getrennten Konten)? Ich vermute nein, denn die Bürgschaft ist ja auch gegen das gesamte Vermögen von B gerichtet. Dies soll nochmal geprüft werden.

4) Ist das insolvenzrechtlich sicher, denn B wäre evtl. eine der GmbH A nahestehende Person (bzw. von einer nahestehenden Person gehaltene GmbH).

Der annehmende Anwalt soll sich im Insolvenzrecht und KWG entsprechend auskennen, daher auch der erhöhte Einsatz.

Bitte keine allgemeinen Zitate aus dem KWG oder den oben schon zitierten Merkblättern, die ich selbst schon gelesen habe.


Sehr geehrte Ratsuchende,


nachdem einige Grundkenntnisse offenbar vorhanden sind, kann ich mich auf die Fragen im Einzelnen beschränken:


1.)

Diese Vorgehensweise ist keineswegs so unüblich, wie Sie offenbar vermutet, wobei die Antwort dieser Frage letztlich von der Größenordnung abhängt.

Denn dem Grunde nach ist es zulässig, wird aber (wahrscheinlich) der Erlaubnis der Bundesanstalt unterfallen.


Insoweit haben Sie Recht, dass die Bestimmungen auslegungsfähig sind, allerdings gibt es in Ihrem Fall (leider) auch dann wenig auslegungsfähige Vorgaben:


Sofern Sie ausführen, dass es nicht öffentlich oder für weitere Kontakte, sondern ein einmaliger Geschäftsvorfall sein wird, dürfen Sie nämlich nicht verkennen, dass dieses alles nur ein Kriterium für die Erlaubnispflicht ist.

Daneben -und dieses wird entscheidend sein - bedarf es der Erlaubnis aber auch dann, wenn es in einem Umfang geschieht, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Und dieses wird ab einer Größenordnung von mehr als 12.500,00 Eur unterstellt.

Bei einer solchen Größenordnung werden Sie also nicht um die schriftliche Erlaubnis herumkommen.

2.)

Ja; sofern nicht etwa ein Bürgschaftsvordruck verwendet wird (Vordrucke sollten NIE verwendet werden) ist es zulässig und möglich, eine Höchstsumme individuell zu vereinbaren.

Neben dieser Höchstsumme sollte bitte aber auch unbedingt eine gewisse "Laufzeit" vereinbart werden, um nicht der Gefahr ausgesetzt zu sein, auch nach Beendigung der Vertragsbeziehungen aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden.

Neben der Höchstsumme also bitte auch die Höchstlaufzeit individuell vertraglich vereinbaren.

Beides ist immer zulässig, wäre also im Prinzip möglich; die Erklärung sollte daher nach abschließender Beratung aller Einzelheiten individuell abgefasst werden.

3.)

Nein, gesetzlich die die getrennte Verwahrung nicht vorgeschrieben.

Auch hier kann nur eine einzelvertragliche Pflicht begründet werden, falls der Gläubiger darauf besteht. Ist er aber so dumm, dieses nicht zu machen, besteht keine Pflicht zur getrennten Verwahrung.

4.)

Dieses wird der entscheidende Punkt für den Gläubiger werden.

Denn Ihr angedachtes Modell ist keineswegs insolvenzsicher (sofern es so etwas überhaupt nach der derzeitigen Rechtsprechung geben sollte).

Dabei spielt aber weniger die rechtliche Nähe zur A-GmbH eine Rolle; entscheidend ist vielmehr die Tatsache, dass mit diesem Modell weder die Insolvenzsicherheit der A-GmbH, noch die von B (ggfs. B-GmbH) gewährleistet werden würde, diese Sicherheit dann also in die InsO-Masse fallen wird und eigentlich kein rechtlich bewanderter Gläubiger so ein Modell hinnehmen würde - aber letztlich wäre dieses eine Frage des Verhandlungsgeschickes und der Kenntnis des Gläubigers; würden wir den Kunden/Lieferanten vertreten, würden wir es zurückweisen.


Einigermaßen insolvenzssicher ist daher nur die Bankbürgschaft mit allen Ihnen bekannten negativen Folgen.

Nur: Diese Folgen kann man vertraglich auch dem Kunden/Lieferanten auferlegen, da er ja immerhin eine Sicherheit zu seinen Gunsten haben möchte, so dass letztlich dann der finanzielle Ausgleich für die Sicherheit einzelvertraglich umlagefähig wäre. Darüber lohnt es sich dann nachzudenken, wenn der Gläubiger nicht ganz "blauäugig" ist.


Ich wünsche Ihnen viel Erfolg bei den Verhandlungen und die geschäftlichen Transaktionen.


Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt
Thomas Bohle

Nachfrage vom Fragesteller 25.05.2011 | 22:51

Aus meiner Sicht, sind die Fragen nicht zufriedenstellend beantwortet worden:

zu 1) Es geht nebenbei bemerkt um (deutlich) mehr als 12.500€. Wichtig ist hier, dass es sich um Sicherheiten für eine Bürgschaft handelt und nicht um die gegenleistungsfreie Annahme von Geldern. Es war zu klären, ob dies auch in diesem Fall unter das KWG fällt. Es würde wohl nicht unter das KWG fallen, wenn A z.B. erst einen Goldklumpen kauft und den an B zur Sicherung seiner Bürgschaft übergibt, richtig? Nachteil am Goldklumpen wäre, dass er keinen Ertrag abwirft. Die Frage war hier die Abgrenzung der Geldannahme zum Zwecke der Sicherheit zum Einlagengeschäft, sowie eine evtl. erfolgende Verwaltung zur Finanzportfolioverwaltung.

zu 3) Wieso ist der Gläubiger "dumm", wenn er nicht auf eine getrennte Verfahrung besteht? Die getrennte Verfahrung erhöht doch nicht die Bonität von B. Letztlich ist die Bürgschaft doch gegen das gesamte Vermögen von B gerichtet. Ob B überhaupt Sicherheiten von A hat, oder meint, die Bürgschaft auch auf Vertrauenensbasis ohne Sicherheiten von A leisten zu können, bleibt dem Gläubiger doch verborgen.

Die Frage war hier, wenn Geld oder Wertpapiere als Sicherheit hinterlegt werden, ob B diese getrennt Verfahren muss, z.B. aufgrund von KWG oder Insolvenzrecht (ggf. Anfechtbarkeit), was noch nicht beantwortet wurde.

zu 2+4) Die Frage war hier, ob diese Art der Sicherung gegen Insolvenz von A sicher ist, d.h. ob die Gläubiger bei Insolvenz von A, sich durch die Bürgschaft von B befriedigen können und B die als Sicherheit hinterlegten Gelder oder Wertpapiere verwerten kann, so dass B letztlich keinen Schaden erleidet, oder ob sich grundsätzlich oder speziell durch die Nähe von A und B ggf. Anfechtbarkeit durch einen Insolvenzverwalter gegeben sein könnte, was im schlimmsten Fall dazu führen würde, dass B doppelt und zwar sowohl aus der Bürgschaft als auch wegen Anfechtung an den Insolvenzverwalter leisten müsste. Die Fragen 2+4 waren also "insolvenzsicher gegen Insolvenz von A" und "Ausschluss der Gefahr der Doppelinanspruchnahme von B".

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 26.05.2011 | 08:23

Sehr geehrte Ratsuchende,


sicherlich können Antworten, die nicht den Wunschvorstellungen des Fragenden entsprechen, auch einmal nicht zufriedenstellend sein, aber bitte verwechseln Sie dieses nicht mit zutreffend.

Bei der Beantwortung der Nachfragen verwende ich zur besseren Übersicht Ihre Bezifferung:

Zu 1.)

Dass es wohl um deutlich mehr als 12.500,00 Eur gehen wird, hatte ich mir schon nach der Fragestellung gedacht und die Antworten entsprechend ausgerichtet.

Ob nun Wertpapiere, Goldklumpen oder Bargeld als Sicherheit geleistet werden, ist aber letztlich egal, da das Grundgeschäft – Sicherheitsleistung außerhalb des Privatverkehrs – allein entscheidend ist; insoweit liegen Sie mit Ihrer Annahme falsch.

Die von Ihnen angedachte Vorgehensweise fällt nach Ihrer Sachverhaltsdarstellung und bei der Größenordnung unter das KWG mit der schon beschriebenen Folge.


Zu 3.)

Es ging nicht um die Bonität von B, da Ihnen auch sicherlich bekannt sein dürfte, dass die Bonität bereits durch ein Geschäftsvorfall sich entscheidend verändern könnte. Letztlich war die Ursprungsaufgabenstellung, die vom Lieferanten/Kunden geforderte insolvenzsichere Absicherung beizubringen.

Und nun stellen Sie sich den umgekehrten Fall vor:

Sie fordern von Ihrem Geschäftspartner diese – verständliche – Absicherung (in der Baubranche bei Großaufträgen üblich) durch Bankbürgschaft. Der Geschäftspartner bietet diese aus Kostengründen nicht, sondern bringt einen Privatbürgen, der auch noch ggfs.. dem Geschäftspartner nahe steht - Würden Sie das dann als insolvenzsichere Absicherung bezeichnen, wenn noch nicht einmal getrennte Verwahrungen gewährleistet werden ? Doch wohl kaum.

Man muss dann also schon ziemlich leichtgläubig sein, wenn man so ein Vorgehen als „insolvenzsicher" bezeichnen will; eine andere Umschreibung wäre auch „dumm".

Zu 2. + 4.)

Die Frage der Insolvenzsicherheit schwebte nicht nur über diese Teilfragen, sondern letztlich über alle vier Fragen.

Die Teilfrage 2. ) bezog sich auf eine Einschränkung der Bürgschaftserklärung in Höhe der hinterlegten Sicherheiten. Dieses würde erklärt: Es ist möglich, die Bürgschaft auf einen bestimmten Betrag ( also eine bestimmte Höhe) zu begrenzen.

Zusätzlich wurde auch auf die zeitliche Begrenzungsmöglichkeit hingewiesen, also noch ein über die Frage hinausgehender Rat erteilt.

Die Teilfrage 4.) spezifizierte nochmals die alles überdeckende Frage der Insolvenzsicherheit – diese Frage wurde aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung verneint. Dieses kann ich gerne nochmals wiederholen:

„Ist das insolvenzrechtlich sicher"

Antwort: „Nein; es würde in die Insolvenzmasse mit einfließen."

B kann also nicht einfach verwerten und das Risiko der Inanspruchnahme ist gegeben.




Ich kann ja verstehen, dass Sie eine Bejahung Ihrer Idee gewünscht hätten und eine Nichtbejahung Sie nicht zufrieden stellt. Allerdings kann es manchmal die sehr viel bessere Beratung sein, einen Fragesteller von seinen Ideen abzubringen, bzw. die rechtliche Situation real darzustellen und zu warnen, damit dann nicht später das „böse Erwachen" kommt. Dieses Erwachen wäre bei der von Ihnen angedachten Vorgehensweise sicherlich möglich – auf dieses Risiko wurde hingewiesen und Ihnen auch eine Alternative mitgeteilt.


Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt
Thomas Bohle

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