Sehr geehrter Ratssuchender,
gerne beantworte ich Ihre Frage aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung wie folgt:
Im Hinblick auf eine etwaige Strafbarkeit Ihres Arbeitgebers, sofern dieser zuerst offene Lieferantenrechnungen anstelle der ausstehenden Gehaltszahlungen begleichen sollte, kann ein strafbares Verhalten Ihres Arbeitgebers Ihrer Sachverhaltsschilderung nicht entnommen werden.
Insoweit dürfte vorliegend insbesondere ein Betrug gemäß § 263 StGB
ausscheiden, da es an der notwendigen Täuschungshandlung fehlen dürfte. Ein Betrug käme allenfalls dann in Betracht, wenn Ihr Arbeitgeber Ihre Arbeitsleistungen vorsätzlich entgegengenommen hätte, obwohl diesem bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen wäre, ein Arbeitsentgelt nicht zahlen zu können. Nach Ihren Angaben hat Ihr Arbeitgeber offensichtlich jedoch im Hinblick auf die offenen Gehälter geäußert, dass diese normalerweise gezahlt würden („normalerweise ja"), so dass ein Betrug nach § 263 StGB
daher ausscheiden dürfte.
Auch der Straftatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB
dürfte ebenfalls nicht gegeben sein, da es nach der Rechtsprechung an einer Treuepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer im Hinblick auf die Lohnzahlungen fehlt (Fischer, § 266 StGB
Rn 37; Bay NJW 1957, 1683
).
Ebenso dürfte ein Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB
vorliegend nicht einschlägig sein. Hierbei macht sich ein Arbeitgeber strafbar, wenn er Sozialversicherungsbeiträge bzw. Teile des Lohnes (z. B. Pfändungen, Vermögenswirksame Leistungen, Versicherungsbeiträge etc.) nicht abführt, sondern einbehält. Nach Ihren Angaben besteht jedoch nur die Befürchtung, dass Ihr Arbeitgeber vorrangig offene Lieferantenrechnungen begleicht, so dass eine Strafbarkeit nach § 266a StGB
ebenfalls nicht ersichtlich ist.
Sofern Sie befürchten, die ausstehenden Gehälter für die Monate November und / oder Dezember nicht ausgezahlt zu bekommen, so sollten Sie Ihren Arbeitgeber schriftlich unter Fristsetzung (ca. 10 bis 14 Tage) zur Zahlung des Gehaltes auffordern. Sollte eine Zahlung innerhalb der gesetzten Frist nicht erfolgen bzw. Ihr Arbeitgeber ausdrücklich eine Zahlung verweigern, so müssten Sie Ihren Anspruch vor dem zuständigen Arbeitsgericht geltend machen.
Sollten Sie kurzfristig eine Klage im Hinblick auf Ihren November-Lohn einreichen, könnten Sie diese Klage selbstverständlich bei Fälligkeit des Dezember-Gehaltes problemlos erweitern. In diesem Zusammenhang möchte ich anmerken, dass ein Gehalt in Ermangelung anderweitiger (vertraglicher) Vereinbarungen gemäß § 614 S. 1 BGB
erst fällig ist, nachdem der Arbeitnehmer seine Dienste erbracht hat. Der Arbeitnehmer ist insoweit grundsätzlich vorleistungspflichtig (Palandt / Weidenkaff, § 614 BGB
Rn 2).
Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei Ihrem Arbeitgeber nach Ihren Angaben um eine GbR handelt, ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschafter gemäß § 128 HGB
analog persönlich haften.
Sollte das Gesellschaftsvermögen der GbR bei deren Liquidierung (Auflösung) im Hinblick auf die bereits bestehenden Schulden (Lieferantenverträge, Löhne, sonstige Posten) nicht ausreichen, so haften die Gesellschafter der GbR auch für diese Schulden gemäß § 128 HGB
analog i. V. m. § 736 Abs. 2 BGB
i. V. m. § 160 HGB
in einem Zeitraum von 5 Jahren nach dem Ausscheiden bzw. der Auflösung der GbR (sog. Nachhaftung). Somit bestünde für Sie auch nach Auflösung der Gesellschaft die Möglichkeit, den ausstehenden Lohn durch die Inanspruchnahme der Gesellschafter mit Ihrem Privatvermögen geltend zu machen.
Hier könnte jedoch die Problematik bestehen, dass die Gesellschafter das private Insolvenzverfahren einleiten, so dass es für diesen Fall nur schwerlich möglich wäre, Ihre Lohnansprüche gegenüber den Gesellschaftern geltend zu machen bzw. insbesondere letztlich durchzusetzen.
Abschließend möchte ich Sie noch darauf hinweisen, dass Sie gegen die Kündigung vom 30.11.2012 gemäß §§ 4
, 7 KSchG
innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung beim zuständigen Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erheben können. Allerdings kann ich die etwaigen Erfolgsaussichten einer solchen Klage aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung leider nicht abschließend beurteilen. Insoweit käme es darauf an, ob Ihr Arbeitgeber ggfls. über eine weitere Niederlassung verfügt und es insoweit weniger schutzwürdige Arbeitnehmer geben würde.
Aufgrund der Komplexität und des Umfangs der Angelegenheit kann ich Ihnen nur dringend empfehlen, einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung Ihrer Interessen zu beauftragen. Gerne stehe ich Ihnen für eine etwaige Interessensvertretung zur Verfügung.
Ich hoffe, Ihnen insoweit einen ersten Überblick verschafft zu haben.
Ich weise abschließend darauf hin, dass es durch Hinzufügen und Weglassen wesentlicher Umstände im Sachverhalt durchaus zu einer komplett anderen rechtlichen Bewertung kommen kann.
Mit freundlichen Grüßen
Daniel Neubauer
Rechtsanwalt
Diese Antwort ist vom 03.12.2012 und möglicherweise veraltet. Stellen Sie jetzt Ihre aktuelle Frage und bekommen Sie eine rechtsverbindliche Antwort von einem Rechtsanwalt.
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Sehr geehrter Herr Neubauer,
vielen Dank für Ihre Rückantwort.
Gibt es denn auch die Möglichkeit die Vorleistung (Arbeitskraft) in diesem Fall früher durch das Zurückbehaltungsrecht zu Verweigern, da die absehbare Zeit bis zum Beschäftigungsende nicht mehr allzuweit entfernt ist und der Arbeitgeber vielleicht auf Zeit spielt? Ich denke da an eine vielleicht verkürzte fristlose Kündigungsmöglichkeit.
Mit freundlichen Grüßen
Sehr geehrter Ratssuchender,
gerne beantworte ich Ihre Nachfrage wie folgt:
Grundsätzlich ist das Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273
, 320 BGB
auch auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden, so dass ein Arbeitnehmer bei Vergütungsverzug seitens des Arbeitgebers unter gewissen Voraussetzungen seine Arbeitsleistung verweigern kann.
Insoweit darf es sich jedoch weder um einen verhältnismäßig geringfügigen Anspruch (Argument aus § 320 Abs. 2 BGB
), noch um eine nur kurzfristige Zahlungsverzögerung handeln (BAG Urteil vom 25.10.1984, AP BGB 273 Nr. 3). Ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers ist daher ausgeschlossen, wenn die Ausübung nach § 242 BGB
unverhältnismäßig ist (MüKo, § 273 BGB
Rn 73).
Aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung dürfte Ihr Arbeitgeber bislang lediglich mit dem Novembergehalt in Verzug sein, so dass es sich bislang wohl allenfalls um eine kurzfristige Zahlungsverzögerung handeln dürfte. Dies bedeutet, dass die Ausübung eines etwaigen Zurückbehaltungsrechts derzeit unverhältnismäßig sein dürfte. Als Faustformel dürfte man im Hinblick auf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts wohl von einem Zahlungsverzug von zwei Monatsgehältern ausgehen.
Sollten Sie dennoch von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen, würden Sie sich dem Risiko einer ggfls. außerordentlichen Kündigung ausgesetzt sehen, da ein zu Unrecht ausgeübtes Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich einen Fall der Arbeitsverweigerung darstellt.
Ein wichtiger Grund, der Sie zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, ist in dem bislang wohl nur kurzfristigen Zahlungsverzug des Arbeitgebers wohl nicht zu sehen. Ein wichtiger Grund würde allenfalls dann vorliegen, wenn es sich um einen erheblichen Betrag handeln würde oder wenn sich der Zahlungsverzug über einen erheblichen Zeitraum erstrecken sollte und der Arbeitnehmer vergeblich eine einschlägige Abmahnung ausgesprochen hätte (BAG Urteil vom 08.08.2002, 8 AZR 574/01
).
Ich weise abschließend darauf hin, dass eine Kündigung wegen erwarteter Rückstände vor Fälligkeit der Vergütung indes nicht in Betracht kommt (LAG Hamm, Urteil vom 14.02.2001, 14 Sa 1829/00
). Mit Ihrem Dezemberlohn dürfte der Arbeitgeber wohl bislang noch nicht in Verzug sein, wobei ich dies abschließend nicht beurteilen kann, da mir nicht bekannt ist, wann die Löhne regelmäßig zur Auszahlung gebracht werden.
Daher kann ich Ihnen nur nochmals empfehlen, Ihren Arbeitgeber zur Zahlung Ihres Novembergehaltes schriftlich und unter Fristsetzung aufzufordern. Sollten Sie bei der Durchsetzung Ihrer Ansprüche anwaltliche Hilfe benötigen, stehe ich Ihnen hierfür jederzeit gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüßen
Daniel Neubauer
Rechtsanwalt