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Besteht Dienstverhältnis als Gesellschafter Geschäftsführer

05.06.2018 10:10 |
Preis: 80,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Liubov Zelinskij-Zunik, M.mel.


Guten Tag,

Mit der Gründung eines Onlineshops und Einzelhandelsgeschäftes durch drei Gesellschater, die alle drei Geschäftsführer sind, wird eine Arbeitsaufteilung vorgenommen. A und B gehen ihren bisherigen Berufen hauptberuflich nach, C leistet den Hauptteil der anfallenden Arbeit im operativen Bereich und arbeitet den anderen Gesellschaftern zu.
Die Arbeitsbereiche wurden in einem Organigramm festgelegt, das nicht in der Satzung vermerkt ist, aber den Steuerberater veranlasste festzustellen, eine Bezahlung von C notwendig sei, da sein Arbeitsvolumen ihn als Vollzeitkraft beanspruche, also mindestens 2/3 der gesamten Arbeit umfasse, und dieser damit dieser seine Lebensunterhalt bestreiten muss. Zu diesem Zeitpunkt besteht Einigkeit darüber, dass Dienstverträge zeitnah geschlossen werden müssen. Der Businessplan für den Gründungskredit sieht ein Gehalt auch vor. C führt auf der Basis dieser Absprache seine Arbeit fort und A und B gehen ihrem Vollzeit Hauptberuf nach und sind nicht am operativen Geschäft beteiligt.
Es kommt immer wieder zu Streitigkeiten, da zwar die Umsetzung des Organigramms in Dienstverträge zu Beginn der Gründung vereinbart wurden, aber vom zuständigen Geschäftsführer A auf die lange Bank geschoben bzw. verweigert werden. Ende 2017 wird nach Streitigkeiten eine Honorierung für das Jahr 2017 vereinbart und bezahlt, nachdem zudem in dem Jahr keine Miete an C, in dessen Räumlichkeiten der Betrieb geführt wurde, bezahlt wurde. Für 2018 wird vereinbart, dass eine Miete geleistet wird und C ein Gehalt bekommen soll. In Vorbereitung einer Gesellschafterversammlung, in dem u.a. ein Gehalt für C beschlossen werden soll, stellt A schriftlich fest, wenn eine Miete gezahlt werde, bekäme C kein Gehalt.
Es folgt die GV mit einer im Protokoll festgehaltenen Verienbarung Anfang 2017 mit zwei (B und C) gegen eine Stimme (Beschluss: C wird ein Gehalt bezahlt, die Art der Umsetzung muss geprüft werden). Diese Gegenstimme schreibt zwei Wochen später eine Email, dass sie dem Beschluss Folge leistet und mit der Höhe des Honorars einverstanden sei, sowie den Anwalt mit der Erstellung eines Vertrages beauftragt (die Satzung sieht die Möglichkeit mündlicher, telefonischer und schriftlicher Art vor). Die Steuerberaterin rät aber aus Kostengründen zur Zahlung auf Honorarbasis und die Ausformulierung eines Beschlusses, der die Vereinbarung genauer definiert. C soll sich selbst um eine Formulierung eines Beschlusses kümmern. Dieser wird von A und B trotz Beratungen mit der Steuerberaterin der GmbH abgelehnt, da ihr die Art der Berechnung eines Nettoeinkommens nicht zusagt. C geht runter auf den unteren Wert und bittet erneut um Regelung der Angelegenheit. Es kommt erneut zur Ablehnung.
Man habe Angst vor vGA. C lässt daraufhin den GmbH Steuerberater, einen weiteren Steuerberater und zwei Anwälte diesen prüfen und die geben ihr ok. Dies wird von A erneut abgelehnt, der GmbH Anwalt wittere Gefahr der VGA. Nun wird vorgeschlagen die freiberufliche Tätigkeit als einer der unzähligen Arbeitsbereiche, die C erfüllt, die sich nicht mit der Gesellschafter Geschäftsführertätigkeit überschneidet, da er auch nirgendwo vermerkt sei (Texter für Social Media , Produktbeschreibungen usw.) zu wählen. Erneut wird diese Vereinbarung zurückgewiesen. So dass C nach monatelanger Verweigerung von A und B eine Rechnung erstellt für die geleistete Arbeit. Diese wird wieder zurückgewiesen und A und B beschliessen nicht mehr mit C zusammenzuarbeiten. Sie berufen C ohne wichtigem Grund als Geschäftsführer ab und wollen die Anteile kaufen.
In der GV bieten sie an, auf freiwilliger Basis eine Abfindung in Honorierung der geleisteten Arbeit zu bezahlen, da die Satzung eine (anfechtbare) Testing/Bad leaver Klausel enthält und sie sich großzügig geben diese auszuhebeln damit es eine friedliche Trennung sowie WinWin Situation gibt. A und B wollen jedoch nicht auf die Forderung des nicht bezahlten Gehaltes oder Honorars eingehen. Hat C das Recht auf ein Gehalt oder Honorar? Ist seine Tätigkeit, die über die Gesellschaftertätigkeit hinaus ging, damit beendet oder besteht sie, wie sie in den Gesprächen vereinbart und in den Gesellschafterbeschlüssen formuliert war auch bis Ende 2018? Muss C jetzt weiterarbeiten, damit er nicht als Arbeitverweigerer rechtlichen Schaden nimmt?


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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:



1. Hat C das Recht auf ein Gehalt oder Honorar?
Für diese Frage ist relevant, ob C als Arbeitnehmer für die GmbH tätig war oder nicht. Zum Unterschied s. hier:
https://www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Geschaeftsfuehrer_Anstellungsvertrag.html
Falls C Arbeitnehmer war:
Vermutlich war das auch der Gedanke des StB. Deswegen veranlasste er festzustellen, eine Bezahlung von C notwendig sei, da sein Arbeitsvolumen ihn als Vollzeitkraft beanspruche, also mindestens 2/3 der gesamten Arbeit umfasse, und dieser damit dieser seine Lebensunterhalt bestreiten muss. Hierzu muss man sagen, dass diese Feststellungen für den Status des C nicht verbindlich sind. Dafür muss ein Feststellungsverfahren bei der DRV durchgeführt werden.
War C Arbeitnehmer, hat er einen Lohnanspruch auch wenn das nirgend wo festgelegt wurde in der Höhe des üblichen Lohns, § 612 BGB. Dann hätte aber die GmbH Sozialabgaben abführen müssen.
Falls C kein Arbeitnehmer war:
Der Anspruch auf Zahlung konnte sich aus dem Beschluss: „C wird ein Gehalt bezahlt, die Art der Umsetzung muss geprüft werden" ergeben, da die Stimmenmehrheit dafür ausreichend ist. Zur Frage der Stimmenmehrheit hier:
https://www.haufe.de/finance/finance-office-professional/beschluss-mehrheiten-in-der-gmbh-gesellschafterversammlung_idesk_PI11525_HI9148286.html
Allerdings ist hier die Höhe der Bezahlung nicht festgelegt. Hier würde die Vorschrift § 612 BGB greifen, wenn „wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist." Das ist laut Sachverhalt durchaus vertretbar.


2. Ist seine Tätigkeit, die über die Gesellschaftertätigkeit hinaus ging, damit beendet oder besteht sie, wie sie in den Gesprächen vereinbart und in den Gesellschafterbeschlüssen formuliert war auch bis Ende 2018?
Aus dem Sachverhalt konnte ich nicht entnehmen, dass seine Geschäftsführertätigkeit bis Ende 2018 vereinbart wurde, sondern nur dass sie entlohnt werden soll. Bitte konkretisieren Sie die Angaben. Übrigens, wenn er als Arbeitnehmer tätig ist, kann er jederzeit fristlos (weil Gehalt nicht gezahlt wird) oder fristgemäß kündigen. Wenn er kein Arbeitnehmer ist, dann wird er nach Entzug der Anteile (ab dem Zeitpunkt der Eintragung in HR) auch nicht mehr Gesellschafter und somit ist er auch nicht mehr Geschäftsführer.
3. Muss C jetzt weiterarbeiten, damit er nicht als Arbeitverweigerer rechtlichen Schaden nimmt?
s. Antwort zu Ziff. 2

Die Lösung dieses Falles soll m.E. pragmatisch erfolgen wegen der ungeklärten Frage des Arbeitnehmerstatus.


Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen


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