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Beschäftigung von Fachkräften aus Brasilien in Deutschland

27.01.2017 17:13 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Daniel Hesterberg


Zusammenfassung: Selbstständigkeit oder abhängige Beschäftigung bzw. Blaue Karte EU bei brasilianischen Staatsbürgern

Folgender Sachverhalt: eine kleine Firma mit weniger als 10 Mitarbeitern hat den Firmensitz in London und ist dort als Ltd. registriert. In Deutschland ist keine Niederlassung dieser Firma eingetragen, es werden aber ca. 5 Mitarbeiter in Deutschland beschäftigt. Sie wohnen und arbeiten in Deutschland. Nun sollen für ein zweijähriges Projekt 3 speziell qualifizierte Mitarbeiter von einer Partnerfirma in Brasilien (gleicher Firmenname, aber getrennte Eigentümerstrukturen) in Deutschland eingesetzt werden für 2 Jahre ohne Unterbrechung. Die Mitarbeiter aus Brasilien verfügen nicht über eine EU Staatsbürgerschaft, sie sind Brasilianer.
1) Welche Möglichkeiten gibt es, diese brasilianischen Fachkräfte (Ingenieure und Kaufleute) in Deutschland einzusetzen? Welche Visum-Kategorie / Aufenthaltstitel mit Arbeitsgenehmigung ist die richtige?
2) Ist lediglich das deutsche Arbeitsrecht bzw. deutsche Einwanderungsbestimmungen relevant oder sind die Bestimmungen des Vereinigten Königreiches anzuwenden (Mitarbeiter würden nie nach England reisen und sich beruflich ausschließlich in Deutschland aufhalten)?
3) Auf welchem Wege wird die Ausstellung des erforderlichen Visums /Aufenthaltstitels mit Arbeitsgenehmigung beantragt (bitte Internetlink einfügen)?

Bitte beantworten Sie die Fragen für 2 Szenarien:
A) Mitarbeiter bleiben bei der brasilianischen Firma eingestellt und werden in Deutschland quasi als Kontraktoren eingesetzt, die Rechnungsstellung für die erbrachten Beratungsdienstleistungen der Kollegen würde vermutlich von der brasilianischen Firma direkt an den Kunden in Deutschland gehen.
B) Die brasilianischen Kollegen würden ihr Arbeitsverhältnis bei der brasilianischen Firma beenden bzw. ruhen lassen und von der Firma mit Sitz in London eingestellt werden mit einem entweder unbefristeten oder zweijährigen deutschen Arbeitsvertrag, Wohnort und Beschäftigungsort in Deutschland (Jahresgehalt über 50.500 Euro).

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

1.
Hier eignet sich in der Regel nur ein längerfristiges, nationales Visum, um Unterbrechungen und Aus- bzw. Wiedereinreisen zu vermeiden.

Der Visumantrag ist vom Antragsteller grundsätzlich persönlich bei der Auslandsvertretung mit allen erforderlichen Unterlagen einzureichen.

Für längerfristige Aufenthalte ist ein Visum für das Bundesgebiet (nationales Visum) erforderlich, das vor der Einreise erteilt wird. Die Erteilung richtet sich nach den für die Aufenthaltserlaubnis, die Blaue Karte EU, die Niederlassungserlaubnis und die Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU geltenden Vorschriften. Die Dauer des rechtmäßigen Aufenthalts mit einem nationalen Visum wird auf die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis, Blauen Karte EU, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU angerechnet.

Hier kommt es auf die Vor- bzw. Ausbildung der Fachkräfte an.

Die Blaue Karte EU kommt dann als Aufenthaltstitel nach der Einreise in Betracht, wenn die Fachkräfte

- einen anerkannten ausländischen oder einen einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss oder eine durch eine mindestens fünfjährige Berufserfahrung nachgewiesene vergleichbare Qualifikation besitzen,

- die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat oder durch die Beschäftigungsverordnung (branchenabhängig) oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Blaue Karte EU ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erteilt werden kann

- und Sie überdurchschnittlich viel verdienen (Mindestbruttoeinkommen pro Jahr 50.800 Euro; für sogenannte Mangelberufe wurde eine verringerte Mindestbruttogehaltsgrenze bestimmt, die für das Jahr 2017 39.624 Euro beträgt).

Auch ansonsten ist ggf. die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit notwendig.

Aber die Zustimmung kann erteilt werden für

- leitende Angestellte und andere Personen, die zur Ausübung ihrer Beschäftigung über besondere, vor allem unternehmensspezifische Spezialkenntnisse verfügen, eines im Inland ansässigen Unternehmens für eine qualifizierte Beschäftigung in diesem Unternehmen oder

- leitende Angestellte für eine Beschäftigung in einem auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen gegründeten deutsch-ausländischen Gemeinschaftsunternehmen.

Die Zustimmung wird ohne Vorrangprüfung hinsichtlich ansonsten vorrangigen deutschen Staatsbürgern und solchen aus der EU erteilt.

2.
Aller Voraussicht nach ist nur das deutsche (Arbeits- und sonstige)Recht relevant, dass Sie hier in der BRD arbeiten und leben werden.

3.
http://www.brasil.diplo.de/Vertretung/brasilien/de/KonsularserviceNeu__dt/04ReisennachDeutschalandundVisa/Antragsverfahren.html

Dort gibt es auch noch weitere Links, Merkblätter, Formulare usw.

4.
A und B unterscheiden sich hinsichtlich der selbstständigen bzw. unselbstständigen Tätigkeit. Im Fall A sollte ein Scheinselbstständigkeit aber unbedingt vermieden werden. Ein Statusfeststellungenverfahren bzw. clearing-Verfahren bietet die Deutsche Rentenversicherung bzw. klärt dazu auf.

Bei der selbstständigen Tätigkeit gibt es anders als Arbeitnehmern keine Vorrangprüfung im engeren Sinne, aber höhere Hürden.

Einem Ausländer kann eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erteilt werden, wenn

- ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedürfnis besteht,

- die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und

- die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist.

Die Beurteilung der Voraussetzungen richtet sich insbesondere nach der Tragfähigkeit der zu Grunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und dem Beitrag für Innovation und Forschung. Bei der Prüfung sind die für den Ort der geplanten Tätigkeit fachkundigen Körperschaften, die zuständigen Gewerbebehörden, die öffentlich-rechtlichen Berufsvertretungen und die für die Berufszulassung zuständigen Behörden zu beteiligen.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Nachfrage vom Fragesteller 31.01.2017 | 14:29

Vielen Dank für Ihre Ausführungen. Daraus ergibt sich für mich die folgende Nachfrage: Sowohl für Szenario A und B - welche rechtlichen Möglichkeiten gibt es für die brasilianischen Fachkräfte, bereits vor der erwarteten Ausstellung des Visums (und nach Antragsstellung beim deutschen Konsulat in Brasilien) nach Deutschland zu reisen und hier zumindest vorübergehend (z.B. eine dreiwöchige Reise, um an Workshops teilzunehmen) ihre Tätigkeit auszuüben? Welche zu beachtenden Regelungen sind hier zu beachten (z.B. Zweck des Aufenthaltes in Deutschland nur für die Teilnahme an Training oder Workshops, und bis zu welcher Dauer)? Die Fachkräfte aus Brasilien wären in diesem Zeitraum bei der Firma in Brasilien angestellt und würden von der Firma in Brasilien ihr Gehalt beziehen.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 31.01.2017 | 14:42

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Nachfrage beantworte ich gerne wie folgt:

Das Problem ist, dass das Schengen-Visum sich für keine Arbeitstätigkeit anbietet.
Aber:
Solange Sie in Brasilien angestellt und von dort bezahlt werden, sollte jedenfalls eine Workshops-Teilnahme kein Problem sein.

Hauptzweck(e) der Reise im Rahmen eines Schengen-Visums sind nur:
Tourismus, Geschäftsreise, Besuch von Familienangehörigen oder Freunden, Kultur, Sport, Offizieller Besuch, Gesundheitliche Gründe, Studium, Durchreise, Flughafentransit.

Das ließe sich also im Rahmen einer Geschäftsreise meines Erachtens nach machen, aber eben nur kurzfristig bis 90 Tage und danach müssten sie wieder ausreisen bzw. danach einreisen, und bei längerfristigen Tätigkeiten ein nationales Visum beantragt werden.
Wer mit einem Schengen-Visum einreist, muss anders als beim nationalen Visum wieder aus- und einreisen (allein mit einem nationalen Visum), wenn er danach einen anderen längerfristigen Aufenthaltstitel beantragen will, also für Arbeitstötigkeiten.

Ich hoffe, Ihnen damit gedient zu haben.

Mit freundlichen Grüßen

Daniel Hesterberg
Rechtsanwalt

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