Außerordentliche Kündigung eines BGB-Bauvertrages

Zusammenfassung: Abrechnungsgrundsätze bei der außerordentlichen Kündigung des Pauschalvertrages (BGB) wegen Insolvenz des Generalunternehmers

Sehr geehrte Damen und Herren,

mit einem Generalunternehmer (GU) haben wir einen BGB-Bauvertrag geschlossen (keine VOB). Geschuldet ist die Errichtung eines EFH. Vereinbart wurde ein Festpreis, zahlbar in prozentualen Abschlägen gemäß Baufortschritt nach einem zuvor festgelegten Zahlungsplan. 5% der Bausummer sind über eine Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft gesichert worden.

Nach ca. 50% der Bauausführung besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht unsererseits, weil der GU in Zahlungsschwierigkeiten steckt und bezüglich der weiteren Bauausführung handlungsunfähig ist. Das hat er uns sogar schriftlich mitgeteilt und darum gebeten, unter Herausrechnung von einzelnen Positionen ggf. direkt mit seinen Subunternehmern Verträge abzuschließen. Mehrere Fristen zur Baufortführung sind seitdem verstrichen, gegen weitere Vertragspflichten wurde grob verstoßen (z.B. Aufgabe der Bauüberwachung gegenüber dem Bauordnungsamt, ohne uns zu benachrichtigen). Die Frage, ob und wie die Kündigung wirksam erklärt werden kann, soll aber nicht Gegenstand dieser Anfrage sein.

Um abzuwägen, ob eine außerordentliche Kündigung in diesem Schachspiel der nächste sinnvolle Schritt ist, interessieren uns die Folgen: Es wäre nämlich fatal, wenn der GU uns durch sein Verhalten in eine außerordentliche Kündigung drängt, um daraus selbst Vorteile zu ziehen. In diesem Zusammenhang müssen Sie wissen, dass sich der GU offensichtlich verkalkuliert hat und die Vergütungsansprüche seiner Subunternehmer insgesamt deutlich höher liegen als unsere vertraglich geschuldete Bausumme (ca. 250.000 EUR zu 300.000 EUR)!

Ach einer außerordentlichen Kündigung verpflichten sich die Parten gem. Bauvertrag, in einem gemeinsamen Aufmass den Leistungsstand zu ermitteln.

Nach unserem Verständnis müsste der Aufmass ausschließlich von den vereinbarten Vertragswerten ausgehen. Beispiel: Vertraglich geschuldete Bausumme 250.000 EUR = 100%. Davon haben wir gemäß Zahlungsplan 50% geleistet = 125.000 EUR. Tatsächlich wird festgestellt, dass der Baufortschritt nicht bei 50%, sondern erst bei 45% liegt. Ergo: Wir hätten eine Überzahlung von 5 Prozentpunkten geleistet und könnten diese 12.500 EUR sodann vom GU verlangen (und umgekehrt).

Was nicht passieren darf ist, dass im Aufmass der tatsächliche, marktübliche Gesamtwert der geschuldeten Werkleistung (300.000 EUR) oder der tatsächliche Wert der bereits erbrachten Leistung (die prozentual zwar 45% des Baufortschrittes entsprechen mag, aber tatsächlich mehr wert ist als die gezahlten 125.000 EUR) festgestellt wird und als Basis dient; - also ohne jeglichen Bezug zum vertraglich Ausgehandelten.

Letztlich beschäftigt uns auch die Frage, was mit der Bürgschaft passiert. Fakt ist, dass der GU eine Ausführung nicht mehr gewähren kann, da er Anzahlungen nicht mehr leisten kann und nach unseren Versuchen, den Bau fortzuführen, kein Subunternehmer mehr in Geschäftsbeziehungen zu ihm treten möchte. Mittelfristig wird das wahrscheinlich in der Insolvenz enden. Aktuell bestehen wohl Stundungen und ein Verzicht der Gläubiger auf einen Teil der Forderungen, sowie eine Ratenzahlungsvereinbarung mit drei Zahlungszielen…

Die Bürgschaft bezieht sich auf Ausführung und Mängelansprüche nach VOB Teil B § 4 und 13 – Anzahlungen bzw. Vorauszahlungen sind nicht Gegenstand dieser Bürgschaft. In der Bürgschaftserklärung übernimmt die unterzeichnende Gesellschaft für die Bauherren die selbstschuldnerische Bürgschaft unter der Voraussetzung, dass der GU gegenüber den Bauherren zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet ist.

Die Verpflichtung zur Werkleistung müsste sich aus dem geschlossenen und auch in der Bürgschaft erwähnten Bauvertrag ergeben. Uns treibt jedoch die Sorge, dass der GU durch unsere Kündigung nicht mehr zur Erbringung einer Werkleistung verpflichtet wäre (streng genommen ist das auch so!). Kann sich der Bürge darauf berufen? Zerstören wir mit unserer Kündigung die Bürgschaftsabsicherung wegen dieser Formulierung?

Unserer Auffassung nach würde das den Sinngehalt einer Erfüllungs-Bürgschaft komplett ad absurdum führen. Ohne Kündigungsmöglichkeit würde man uns zwingen, bis ins Verderben (Insolvenz) an den Vertrag gebunden zu sein und selbst dann noch die Entscheidung des Verwalters abwarten zu müssen.

Wir sehen die Formulierung darin, dass tatsächlich einmal ein Werkvertrag geschlossen wurde, der den GU zu einer Werkleistung verpflichtet (auch wenn diese Verpflichtung wegen Nichtausführung der Werkleistung mit darauf folgender Kündigung später weggefallen sein sollte und sich in einem Schadenersatzanspruch umgesandelt haben sollte).

Die Bürgschaft benötigen wir dringend, da die vertragliche Restsumme sicher nicht die Restarbeiten deckt.

Wie sehen Sie die Folgen einer außerordentlichen Kündigung für uns? Bitte skizzieren Sie uns die Abläufe nach einer solchen Kündigung, insbesondere in Bezug auf einen Ausgleich nach Aufmass und auf eine Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft mit der obig beschriebenen Formulierung.

Vielen Dank für Ihre Anrwort!