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Atypische stille Gesellschaft im Nebenerwerb beim Arbeitgeber melden?

28.01.2013 21:48 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Sehr geehrte Damen und Herren,

Ich habe bereits ein Einzelunternehmen im Nebenerwerb angemeldet (um eine von mir erstellte Software zu vertreiben). Dies habe ich auch meinem Arbeitnehmer gemeldet und dieser hat dies auch gestattet. Zusammen mit einem Freund möchte ich zusätzlich eine zusammen programmierte Software im Internet vertreiben. Wir wollen beide weiterhin angestellt bleiben und den Verkauf der neuen Software nur nebenberuflich betreiben.

Wir sind der Meinung, dass für uns die atypische stille Gesellschaft am besten geeignet ist (Einlage in Form von Dienstleistung/Programmierung durch den stillen Gesellschafter), da wir kein gemeinsames Unternehmen eröffnen wollen und dennoch ein Mitspracherecht für den stillen Gesellschafter einräumen wollen.

1. Wir sind der Auffassung, dass der atypische stille Gesellschafter (für diese Frage mein Freund) dies seinem Arbeitgeber -da die Einlage als Dienstleistung erbracht wird- als Nebentätigkeit melden muss. Ist dies korrekt? Bisher hat mein Freund noch keine Nebentätigkeit bei seinem Arbeitgeber angemeldet. Der Arbeitsvertrag fordert allerdings eine Meldung von Nebentätigkeiten.

2. Andersrum: Wenn ich atypischer stiller Gesellschafter bei einem von meinem Freund angemeldeten Einzelunternehmen werde, muss ich dann eine neue Meldung (bei meinem Arbeitgeber) abgeben? Die Tätigkeitsbeschreibung umfasst zwar genau das Richtige (Thematisch wie die neue Software), jedoch nicht, dass ich atypischer stiller Gesellschafter an einem anderen Unternehmen (Gewerbe meines Freundes) bin.

Vielen Dank für Ihre Antwort

Sehr geehrter Ratsuchender,

besten Dank für die Anfrage, die ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhaltes gerne wie folgt beantworten möchte.

Frage 1:

Der atypische stille Gesellschafter wird als Mitunternehmern i.S.d § 15 EStG begriffen, da er ein Mitunternehmerisko trägt und Mitunternehmerentscheidungen treffen kann (BFH VIII R 20/01 v. 9. 12. 02, BFH/NV 03, 601; IV R 100/06 v. 1. 7. 10, BFH/NV 10, 2056).

Der atypische Gesellschafter erbringt regelmäßig auch Dienstleistungen, da im Gegensatz zum normalen stillen Gesellschafter dieser nicht nur auf die Einlage beschränkt ist. Insofern ist die Einschätzung richtig, dass dies dem Arbeitgeber gegenüber anzeigepflichtig ist.

Frage 2:

Grundsätzlich ist eine Nebentätigkeit nicht anzeigepflichtig, auch wenn es sich um eine ähnliche Tätigkeit handelt, wie eine bereits genehmigte. Sinn und Zweck ist es, dass der Arbeitgeber die Loyalität seines AN überprüfen kann.

Anderes kann aber im Arbeitsvertrag geregelt sein.

So besteht beispielsweise das Problem, dass bei einem Arbeitsunfall in Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit der Anspruch auf Entgeltfortzahlung durch den Hauptarbeitgeber entfällt(LAG Hamm – 18 Sa 1083/05, NZA-RR 2006, 406).

Wird durch die Nebentätigkeit erheblich die Arbeitsleistung der Haupttätigkeit beeinträchtigt oder ein berechtigtes Nebentätigkeitsverbot verletzt, liegt darin eine Verletzung einer Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen kann (BAG 26.8.1993 – 2 AZR 154/93, NZA 1994, 63).

Dies drängt sich um so mehr auf, als dass bereits eine Nebentätigkeit genemigt worden ist.

Zudem wird in den meisten Arbeitsverträgen ein Erlaubnisvorbehalt vereinbart. Dann müssen Sie die Tätigkeit anzeigen.

Entscheidend bleibt, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an dem Verbot hat (BAG NZA 2002, 98).

Da ich Ihren Arbeitsvertrag nicht kenne, Sie aber bereits eine Tätigkeit angezeigt haben, gehe ich davon aus, dass Sie anzeigepflichtig sind, so dass Sie dann auch die Tätigkeit als atypischer Gesellschaftern anzeigen müssen.

Ich möchte abschließend darauf hinweisen, dass Antworten im Rahmen dieser Plattform nur eine erste Orientierung darstellen, deren Einschätzung auf Ihren Angaben beruht.

Nachfrage vom Fragesteller 28.01.2013 | 22:57

Sehr geehrter Herr Grübnau-Rieken,

ja, beide Arbeitsverträge sehen eine Meldepflicht vor. Leider verstehe ich die Aussage "dass ... auch die Tätigkeit als atypischer Gesellschaftern anzeigen müssen." nicht gänzlich. Heißt das, dass die Tätigkeit als atypischer Gesellschafter nicht der Tätigkeit als Selbstständiger entspricht? Denn die tatsächlichen Tätigkeiten (Programmieren) sind die selben (wie bereits von mir meinem Arbeitgeber gemeldet). Die Kernfrage war, ob eine zusätzliche Meldung nötig ist, auch wenn sich die (gemeldeten) Tätigkeiten nicht ändern, sondern nur der Status (derzeit Einzelunternehmer und dann zukünftig zusätzlich atypischer Gesellschafter bei exakt gleichbleibender Tätigkeit). Ich bin bisher davon ausgegangen, dass die stille Gesellschaft ein reines Innenverhältnis zwischen Unternehmen und (atypischen) stillen Gesellschafter darstellt. Nach Ihren Ausführungen scheint dies doch für Außenstehende (in meinem Fall Arbeitgeber) so nicht zu stimmen.

Für eine abschließende Klärung wäre ich sehr dankbar.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 29.01.2013 | 06:57

Sehr geehrter Ratsuchender,

wie ich oben dargestellt habe, kommt es auf die Art der Tätigkeit an sich nicht, sondern auf die Tatsache, dass Sie weitere Tätigkeit entfalten. Schon nach Ihrem Arbeitsvertrag ist dies anzeigepflichtig.

Es gibt einen Unterschied zwischen stiller Gesellchaft und atypischer Gesellschaft. Den Unterschie hatte ich oben dergestalt dargestellt, dass sich die stille Gesellschaft nur in der Einlage erschöpft, während die atypische eine Mitwirkung beinhaltet und gem. § 15 EStG als Mitunternehmern und damit als Selbständigkeit aufgefasst wird.

Auch eine selbständige Nebentätgkeit ist beim Arbeitgeber anzeigepflichtig.

Mit freundlichen Grüßen

Grübnau-Rieken
Rechtsanwalt

Ergänzung vom Anwalt 29.01.2013 | 07:06

Zu weiteren Verdeutlichung verweise ich auf § 230 HGB.

Dort ist der stille Gesellschafter beschrieben, der lediglich eine Einlage (finanzieller Art) leistet.

§ 230 Abs. 2 stellt klar, dass allein der Inhaber berechtigt und verpflichtet ist.

Der atypische stille Gesellschafter steht nicht im Gesetz. Seine Funktion und Wirkweise wurde durch Literatur und Rechtsprechung entwickelt.

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