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Arbeitsrecht - Nicht-Aufnahme der Arbeitstätigkeit zum Vertragsbeginn

| 15.09.2015 11:35 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Guten Tag,

in einer Zahnarztpraxis wurde mit einer Helferin am 01.09.2015 ein Arbeitsvertrag mit Beginn-Datum 15.09.2015 geschlossen, die zu diesem Zeitpunkt arbeitslos gemeldet war. Am 12.09. teilte die Helferin mit die Stelle nicht antreten zu wollen. Einem Auflösungsvertrag - den Sie tel. vorab selbst ins Spiel gebracht hatte - wollte Sie dann doch nicht unterzeichnen, und stattdessen eine Kündigung Seitens des Arbeitgebers erhalten, um weiterhin die Leistungen der Arbeitsagentur beziehen zu können (keine Sperrzeit). Dies hat die Arbeitgeberin abgelehnt. Zum Vertragsbeginn 15.09.2015 ist die Helferin ohne weitere Angaben nicht zur Arbeit erschienen.

Wie kann hier Seitens der Arbeitgeberin vorgegangen werden um nicht in die Lohnzahlungspflicht zu kommen, bzw. um dieses Arbeitsverhältnis per Sofort - fristlos - zu beenden?

Bei der Arztpraxis handelt es sich um einen Kleinstbetrieb mit max. drei Mitarbeitern.

Vielen Dank.

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Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Ein solches Verhalten ist in der Tat sehr ärgerlich und sollte daher auch entsprechend sanktioniert werden.

Was die Lohnfortzahlungspflicht anbelangt, kann ich Sie zunächst beruhigen, denn es gilt der Grundsatz "Ohne Arbeit kein Lohn". Das Arbeitsverhältnis ist ein Gegenseitigkeitsverhältnis. Sie müssen daher nur dann Lohn zahlen, wenn die Arbeitnehmerin auch gearbeitet hat. Von diesem Grundsatz gibt es zwar einige Ausnahmen. Deren Vorliegen ist hier aber nicht ersichtlich.

Nichts desto trotz sollte das Arbeitsverhältnis schnellstmöglich beendet werden. Einen Beendigungsgrund haben Sie bereits selbst in Erwägung gezogen, den Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Der Vorteil ist, dass das Arbeitsverhältnis zu sofort beendet werden könnte. Verständlicherweise möchte sich die Arbeitnehmerin darauf nicht einlassen, da sie dann eine Sperre beim Arbeitsamt erhält. Dies sollte aber nicht Ihr Problem sein. Wer absichtlich nicht zum Arbeitsantritt erscheint, muss eben auch mit solchen Konsequenzen rechnen. Wenn sie sich jedoch darauf nicht einlässt, fällt diese Option weg, denn die Mitwirkung der Arbeitnehmerin ist erforderlich.

In Betracht kommt daher nur eine Kündigung.

Das Nichterscheinen zur Arbeit stellt eine schwerwiegende Pflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag dar, die Sie zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung berechtigt. Zuvor müssen Sie jedoch die Arbeitnehmerin abmahnen. Eine solche Abmahnung könnten Sie wie folgt formulieren:

"Sie sind am ... nicht zur Arbeit erschienen, ohne sich beim Vorgesetzten abzumelden.

Damit haben Sie gegen Ihre arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen, nur mit vorheriger Abstimmung des Arbeitgebers dem Arbeitsplatz fernzubleiben. Wir weisen Sie darauf hin, dass wir solche Vertragsverletzungen nicht billigen.

Sollte Ihr Verhalten erneut Anlass zu Beanstandungen geben, müssen Sie mit einer Kündigung rechnen."

Die Abmahnung schicken Sie der Arbeitnehmerin per Einschreiben/Einwurf zu. Sollte Sie nach Zugang der Abmahnung noch immer nicht zur Arbeit erscheinen, können Sie eine fristlose Kündigung aussprechen.

Alternativ können Sie auch ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist kündigen. Haben Sie eine Probezeit vereinbart, beträgt die Kündigungsfrist nur 2 Wochen.

Ich würde Ihnen jedoch zur fristlosen Kündigung raten. Wenn Sie die Abmahnung noch heute auf den Postweg bringen, wird diese voraussichtlich am 17.09. zugestellt, so dass Sie eventuell bereits am 21.09., bei wiederholten Nichterscheinen, die fristlose Kündigung auf den Weg bringen können. Erklären Sie in dieser auch vorsorglich die ordentliche Kündigung, für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam sein sollte.

Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.


Mit freundlichen Grüßen
A. Krüger-Fehlau
Rechtsanwältin

Nachfrage vom Fragesteller 15.09.2015 | 12:37

Guten Tag Frau Krüger-Fehlau,

vielen Dank für die Antwort. Dazu folgende Nachfrage:

Gilt die Pflicht zur Abmahnung auch für uns als Kleinstbetrieb, bei dem der gesetzliche Kündigungsschutz ja nicht greift?

Und wenn wir nun die Abmahnung schicken, und die Helferin dann eine Krankmeldung schickt (damit rechnen wir...), gilt dies dann immer noch als Nicht-Erscheinen, und haben wir dann das Problem mit der Lohnzahlung doch noch?

Und falls wir ordentlich innerhalb der Probezeit kündigen, die Helferin aber bis zum Fristende wegen Krankheit nicht/nie erscheint, wie verhält sich dies dann mit der Lohnzahlungspflicht?

Besten Dank vorab...

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 15.09.2015 | 14:19

Gerne beantworte ich Ihre Nachfrage:

Gilt die Pflicht zur Abmahnung auch für uns als Kleinstbetrieb, bei dem der gesetzliche Kündigungsschutz ja nicht greift?

Ja, auch als Kleinstbetrieb muss zuvor eine Abmahnung ausgesprochen werden. Die nach dem KSchG für ordentliche Kündigungen zu beachtenden Grundsätze gelten nicht für fristlose Kündigungen. Diese richtet sich nach § 626 BGB.

Und wenn wir nun die Abmahnung schicken, und die Helferin dann eine Krankmeldung schickt (damit rechnen wir...), gilt dies dann immer noch als Nicht-Erscheinen, und haben wir dann das Problem mit der Lohnzahlung doch noch?

Wenn eine Krankmeldung nachgereicht wird, sieht es tatsächlich wieder anders aus.

Zunächst hat die Arbeitnehmerin eine Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 S. 1 EntgFG. Hiernach ist die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich, das heißt innerhalb der ersten Betriebsstunden, mitzuteilen. Ich gehe davon aus, dass bereits diese Anzeige nicht erfolgt ist. Sollte das der Fall sein, können Sie auch wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht eine Abmahnung aussprechen.

Darüber hinaus muss die Arbeitnehmerin, sofern nichts anderes vereinbart wurde, spätestens ab dem 4. Krankheitstag eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Solange dies nicht erfolgt, können Sie gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 EntgFG die Lohnfortzahlung verweigern.

Legt die Arbeitnehmerin eine ärztliche Bescheinigung vor, sind Sie verpflichtet Lohnfortzahlung nach § 3 EntgFG zu leisten.

Sie können diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aber erschüttern, indem Sie nachweisen, dass tatsächlich gar keine Arbeitsunfähigkeit besteht. Bei Ihrer Arbeitnehmerin läge diese Vermutung ja sehr nahe. Hinsichtlich dieser Behauptung sind Sie allerdings darlegungs- und beweispflichtig. Hier ist problematisch, dass dieser Nachweis durch Sie nur schwer erbracht werden kann. Eine Möglichkeit wäre daher, den Medizinischen Dienst der Krankenkassen (MDK) einzuschalten, der dann überprüft, ob tatsächlich Arbeitsunfähigkeit besteht oder nicht. Alternativ könnte auch ein Detektiv eingeschaltet werden, der eventuell Bilder von der Arbeitnehmerin machen kann. Bereits Bilder können ausreichen, um den Beweiswert einer ärztlichen Bescheinigung zu entwerten. So hat z.B. das LArbG Mainz im Urteil 10 SaGa 3/13 entschieden.

Gelingt es Ihnen, die ärztliche Bescheinigung zu entkräften, liegt ein Betrug der Arbeitnehmerin zu Ihren Lasten vor, da Sie bereits Entgeltfortzahlung geleistet haben. Darüber hinaus können Sie dann das Arbeitsverhältnis auch ohne vorherige Abmahnung fristlos kündigen.

Und falls wir ordentlich innerhalb der Probezeit kündigen, die Helferin aber bis zum Fristende wegen Krankheit nicht/nie erscheint, wie verhält sich dies dann mit der Lohnzahlungspflicht?

Hier verhält es sich ebenso. Wird eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, die Sie nicht widerlegen können, müssen Sie Lohnfortzahlung nach § 3 EntgFG leisten.


Mit freundlichem Gruß
A. Krüger-Fehlau
Rechtsanwältin

Ergänzung vom Anwalt 15.09.2015 | 17:00

Sehr geehrter Fragesteller,

ich habe gerade den Hinweis bekommen, dass ich eine Vorschrift übersehen habe. Diese Information möchte ich Ihnen natürlich nicht vorenthalten.

Und zwar regelt § 3 Abs. 3 EntgFG, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung erst nach 4-wöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses entsteht. Das bedeutet also, dass Sie für diesen Zeitraum auch keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten müssen, selbst wenn die Arbeitnehmerin ein ärztliches Attest einreicht.

Die einfachste Variante wäre dann also doch, einfach ordentlich ohne Nennung eines Kündigungsgrundes zu kündigen.


Mit freundlichem Gruß
A. Krüger-Fehlau
Rechtsanwältin


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Bewertung des Fragestellers 15.09.2015 | 15:15

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