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An Spezialisten: Kündigung eines Schwerbehinderten (wegen Betriebsaufgabe)

| 24.02.2013 23:26 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Eckdaten kurz zusammengefasst:
-AG: Kleinbetrieb (Generationen-Familienbetrieb): Bäckerei-Konditorei
-Es besteht kein schriftlicher Arbeitsvertrag
-Das Arbeitsverhältnis besteht seit November 1989
-40 Stunden-Woche laut Gehaltsabrechnung / 28 Tage Jahresurlaub laut Urlaubsabrechnung
-AN: amtlich festgestellte Behinderung zu 70% (Schwerbehindertenausweis ist unbefristet)
-Kündigung am 25. Januar 2013 erhalten, ausgesprochen zum 30. April 2013 wegen Betriebsaufgabe
-Integrationsamt: Wurde nicht informiert / Die erforderliche Zustimmung wurde nicht beantragt

Auf Grund cerebrales Anfallsleiden in der Kindheit und Jugendzeit ist der AN geistig zurück geblieben, dies zeichnet sich unter Anderem damit aus, dass der AN sehr zurückhaltend ist und mit Veränderungen nicht zurechtkommt. In diesem Zusammenhang hat die Familie des AN erst knapp 3 Wochen später von der Kündigung erfahren. Die Familie war der Meinung, dass man gegen die Kündigung wegen Betriebsaufgabe grundlegend nichts machen kann. Der Betrieb schließt zum 30. April 2013, also kann auch kein AN mehr beschäftigt werden. Logisch?! Somit war die Frist zur Abgabe einer Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht verstrichen.
Nach einem kurzen Telefonat mit dem AG erfuhr die Familie, dass der AG von einem Integrationsamt keine Kenntnis hat und teilte mit, dieses auch nicht über die Kündigung informiert zu haben. Die Agentur für Arbeit teilte dem AN und seiner Familie mit, dass der AG verpflichtet ist das Integrationsamt zu informieren bzw. die erforderliche Zustimmung nach §§§ 85 SGB IX: Klagerecht der Verbände ff SGB IX zu beantragen. Die Familie soll dem AG die Kontaktdaten des Integrationsamtes zukommen lassen, damit dieser seiner Pflicht nachkommen kann. Zwischenzeitlich ist dies geschehen und mit Post vom 19. Februar 2013 liegt der Familie vom Integrationsamt ein Schreiben vor.
Nach und nach erfuhr die Familie des AN, dass dieser seit August 2012 eine tägliche Arbeitszeit von 1.30 Uhr bis 13/14.00 Uhr hatte mit einer 30minütigen Pause gegen 9.00 Uhr. Das wären 1-2 Überstunden pro Tag, die nie entgeltlich abgegolten wurden. Die Familie sichtete die Gehalts- und Urlaubsabrechnungen genauer:

-Laut Urlaubsabrechnung 2012: 64 Resturlaubstage, welche ins Jahr 2013 übernommen werden
-Anspruch Urlaubstage 2013: 9 Tage, davon wurden im Januar 5 Tage ausbezahlt
-Bei einem Stundenlohn von 8,87 EUR und 5 ausbezahlten Urlaubstagen, ergibt sich laut Gehaltsabrechnung ein Betrag von 348,60 EUR. Nach eigener Berechnung wären dies allerdings 354,80 EUR.
-Monatlich wurden Pauschal 40 Stunden als Nachtarbeit deklariert. Bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen sind dies 1,90 Stunden pro Tag. Nach eigener Berechnung müssten monatlich 73,5/63 Stunden (täglich von 1.30/2.00 Uhr bis 5.00 Uhr) als Nachtarbeit deklariert sein.

Ein Besuch bei einem Anwalt vor Ort brachte den AN und die Familie nicht sonderlich weiter. Lediglich die folgende Aussagen waren brauchbar:
-Die Kündigungsfrist von 3 Monaten bei dieser langen Betriebszugehörigkeit ist nicht zutreffend. Allerdings ist die Kündigung mit der angegebenen Kündigungsfrist wirksam, da keine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht wurde.
-Man kann noch versuchen, die 68 Urlaubstage als Abfindungszahlung mit dem AG zu verhandeln. Nach Aussage des Anwalts, ist diese steuerfrei. Ein Blick ins Internet sagte jedoch etwas anderes!

Nun zu den Fragen:
1. Ist die Kündigung -trotz verstreichen der 3-Wochen-Frist- unwirksam, weil die erforderliche Zustimmung zur Kündigung vom Integrationsamt vorher nicht eingeholt wurde?
2. Ist die Berechnung der ausgezahlten Urlaubstage korrekt? / Darf die Nachtarbeit pauschal jeden Monat mit ‚nur‘ 40 Stunden angesetzt werden?
3. Können Gehaltsabrechnungen -trotz Kündigung- angefochten werden? Wenn ja, wie lange zurück?
4. Bei Verhandlung einer Abfindungszahlung mit dem AG: Kann in diese Zahlung Urlaubstage, Überstunden, Falschberechnung der ausgezahlten Urlaubstage und des Nachtarbeit Zuschlages einberechnet werden? Ausgehend vom Brutto- oder Nettolohn?
5. Ist eine Abfindungszahlung wirklich steuerfrei?
6. Kann auf den AN eine Sperrfrist des ALG durch die Agentur für Arbeit zukommen?

Sehr geehrter Ratsuchender,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts beantworten möchte:


1. Generell gilt, dass für alle Unwirksamkeitsgründe die Erhebung der Klage notwendig ist. Allerdings macht das BAG bei Schwerbehinderten eine Ausnahme und läßt § 4 KSchG: Anrufung des Arbeitsgerichtes gelten, so dass die Frist von drei Wochen erst beginnt, wenn die Entscheidung des Integrationsamtes dem AN zugeht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Februar 2008 - <a href="http://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%20864/06" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 13.02.2008 - 2 AZR 864/06: Kündigung - Klagefrist">2 AZR 864/06</a> -).
Damit haben Sie noch die Chance Klage zu erheben.

2. Bei einer fünf Tage Woche beträgt der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte 5 Tage vgl. § 125 SGB IX: Inhalt der schriftlichen Vereinbarung I SGB IX. Aus Ihren Angaben wird nicht ganz klar, ob 5 oder 6 Tage in der Woche gearbeitet werden. Bei 6 Tagen, gäbe es auch 6 Zage Zusatzurlaub. Da der Mindesturlaub nach dem BUrlG bereits bei 24 Tagen liegt und dazu noch der Sonderurlaub zu addieren ist, kann die Angabe mit 28 Tagen kaum zutreffen. Im Zweifel wäre der Anspruch also 29 oder 30 Tage. Ihre Rechnung mit 354,80 € für 5 Tage ist richtig.
In Bäckereien zählt Nachtarbeit von 22:00 bis 5:00 Uhr nach § 2 ArbZG: Begriffsbestimmungen . Ihre Berechnung ist somit auch hier zutreffend, die 40 Stunden des AG dürften falsch sein.

3. Falls keine Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag oder einem Tarifvertrag greifen, kann Lohn im Rahmen der Verjährung für die letzten drei Jahre, also bis Anfang 2010 rückwirkend überprüft und verlangt werden. Die Kündigung spielt keine Rolle.

4. Man kann grundsätzlich die Abfindung höhe ansetzen um darin andere Lohnansprüche zu "verstecken". Maßgeblich wäre der Bruttolohn.

5. Früher waren Abfindungen, zuletzt zumindest teilweise, steuerfrei, dass gilt aber nicht mehr. Abfindungen sind sozialversicherungsfrei aber steuerpflichtig. Inwieweit Steuern anfallen, hängt vom individuellen Satz ab. Trotzdem ist häufig eine höhere Abfindung günstiger als regulärer Lohn.

6. Nein, es sollte aber in jedem Fall Kündigungsschutzklage erhoben werden, nicht zuletzt auch wegen der Frist. Wenn dann im Gütetermin ein Vergleich mit Abfindung geschlossen wird, wäre das kein Problem und würde keine Sperrzeit auslösen. Bei Ihrem Sachverhalt besteht ja ohnehin kein allgemeiner Kündigungsschutz, weil das KSchG wegen der Betriebsgröße nicht eingreift und weil ja auch eine Stillegung wirklich erfolgt.




Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen
Oliver Wöhler, Rechtsanwalt

Rückfrage vom Fragesteller 25.02.2013 | 01:30

vielen Dank für Ihre kompetente Antwort.
1. Wie in 6. erwähnt, greift das KSchG wegen der Betriebsgröße nicht. Gilt § 4 KSchG: Anrufung des Arbeitsgerichtes trotzdem in dem geschilderten Fall?
3. Ein (schriftlicher) Arbeitsvertrag besteht nicht. Der aktuelle Tarifvertrag für Bayern ist auch im Internet schwer zu finden. Der Tarifvertrag NRW ab 01. Januar 2012 besagt: „Gegenseitige Ansprüche aller Art (z. B. rückständiges Entgelt, aus Leistungen von Mehrarbeit usw.) aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten seit Entstehung des Anspruches schriftlich geltend zu machen." Bedeutet dies, dass Rückstände ab Dezember 2012 rückwirkend verlangt werden können?
6. Mit ‚…zuletzt auch wegen der Frist.‘ meinen Sie die Kündigungsfrist?! Gesetzlich gilt eine Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende des Kalendermonats ab 15 Jahren Betriebszugehörigkeit (ab dem 25. Lj). So steht es auch im Tarifvertrag NRW. Gelten diese Kündigungsfristen auch für Kleinbetriebe?
7. Leider besteht keine Rechtsschutzversicherung. Können Sie einen Anhaltspunkt zu den Erfolgsaussichten und Kosten geben? Aus welchen Gründen kann der Rechtsbeistand auf Antrag beim Amtsgericht verwehrt werden?

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 25.02.2013 | 12:38

Sehr geehrter Fragesteller,

gerne komme ich auf die Nachfrage zurück.


Wie gesagt, gilt § 4 KSchG: Anrufung des Arbeitsgerichtes , so dass die Klage auch erhoben werden kann, wenn die drei Wochen Frist ab Zugang der Kündigung abgelaufen ist. Das KSchG wird quasi analog angewendet.
Da aber kein allgemeiner Schutz besteht, benötigt der AG keinen Kündigungsgrund.

Man müsste in der Tat prüfen, welcher Tarifvertrag Anwendung findet, dies kann ich ohne Kenntis des Arbeitsortes nicht sagen. Falls Bayern einschlägig ist, wäre der Mantel-TV vom 18.5.2006 allgemeinverbindlich.

Es dürfte daher noch eine dreimontige Ausschlussfrist nach § 12 MTV gelten, die aber erst mit Aushändigung der Lohnabrechnung beginnt. Im Ergebnis wäre es dann nur möglich drei Monate rückwirkend Ansprüche geltend zu machen. Man könnte aber darüber streiten, ob die Abrechnungen des AG ordnungsgemäß waren. Hier kommt es sehr auf Details an, die man von hier nicht abschließend klären kann.

Die Kündigungsfristen gelten auch für Kleinbetriebe, wobei nach der Rechtsprechung des EuGH auch die Zeiten vor dem 25 Lebensjahr berücksichtigt werden müssen. Hier müsste man den Tarifvertrag beiziehen. Es besteht eine Pflicht des AG diesen auf Verlangen vorlzulegen.

Eine Kostenerstattung findet vor dem Arbeitsgericht 1. Instanz nicht statt, es trägt also jede Seite Ihre Kosten selbst. Bei Ihrem Sachverhalt würde Prozeßkostenhilfe sehr sicher bewilligt, falls die wirtschaftliche Lage entsprechend ist. Die Beiordnung eines Anwalts würde in diesem Fall nicht abgelehnt. Der Streitwert ist vorab schwer zu schätzen weil es darauf ankommt, welche Zahlungsansprüche neben dem Kündigungsschutz geltend gemacht werden.

Mit freundlichen Grüßen

Oliver Wöhler, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Familienrecht

Bewertung des Fragestellers 25.02.2013 | 13:45

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