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Änderungskündigung: Nachträgliche Befristung, neue Probezeit o.ä.

23.03.2011 10:13 |
Preis: ***,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Thomas Bohle


Aufgrund von Umstrukturierungsmaßnahmen fällt in einer GmbH mit unter 10 Mitarbeitern eine Stelle weg. Der betroffene Mitarbeiter kann das Kündigungsschutzgesetz für sich nicht in Anspruch nehmen.

Grundsätzlich möchte ich dem Mitarbeiter die Chance zur Weiterbeschäftigung in anderer Position zum gleichen Gehalt anbieten, allerdings ist fraglich, ob er der neuen Aufgabe gewachsen sein wird.

In Frage käme wohl eine Änderungskündigung.

Welche Möglichkeiten gibt es, das neue Arbeitsverhältnis so zu gestalten, dass der Mitarbeiter entlassen werden kann, falls er der neuen Aufgabe nicht gewachsen ist?

Derzeit ist das Arbeitsverhältnis unbefristet. Eine Befristung des neuen Arbeitsverhältnisses ist eventuell nicht immer wirksam? Eine Vereinbarung einer neuen Probezeit vermutlich auch nicht? Eventuell wäre es eine Option, dem Mitarbeiter jetzt zu kündigen, die Kündigung aber erst in einem halben Jahr wirksam werden zu lassen, ihn zu versetzen und die Zeit dazwischen als "Probezeit" zu nutzen?

Das Problem ist, dass nach Ausspruch der (Änderungs)kündigung weitere Mitarbeiter eingestellt werden, die ebenfalls in der neuen Position arbeiten. Damit hätte die GmbH mehr als 10 Mitarbeiter und der betroffene Mitarbeiter wäre u.U. aufgrund von Sozialauswahl nicht mehr kündbar, wenn er einmal versetzt wurde. Daher benötige ich eine rechtssichere Lösung, die die Vorteile von unter 10 Mitarbeitern jetzt und über 10 Mitarbeitern später abdeckt.

Sehr geehrte Ratsuchende,


zunächst ist anzumerken, dass ein Arbeitnehmer auch bei Nichtanwendung des KSchG keineswegs bei einer Kündigung schutzlos ist.

Denn auch bei Nichtanwendung des KSchG kann der Arbeitnehmer immer dann gegen eine Kündigung erfolgreich vorgehen, wenn die Kündigung willkürlich ist oder aus sachfremden Motiven erfolgt. Das gilt es IMMER zu beachten.



Die einzig sichere Lösung ist die Kündigung des Mitarbeiters ohne Verlängerungsoption und neuen Vertrag. Alternativ kann ein Aufhebungsvertrag möglich sein, der allerdings von beiden Parteien getragen werden kann.

Die von Ihnen angedachte Möglichkeit einer Änderungskündigung beinhaltet eine Vielzahl von Risiken, die eben der von Ihnen gewünschten Rechtssicherheit entgegenstehen:

Eine Befristung kommt nicht in Betracht, da der Arbeitnehmer bei Ihnen bereits eine unbefristete Beschäftigung hatte, so dass § 14 III 2 TzBfG eingreift.

Gleiches gilt für die Probezeit; diese wäre unzulässig.



Neben der kompletten Beendigung durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag würde allenfalls die Möglichkeit bestehen, den Geschäftszweig, in dem der Mitarbeiter künftig tätig werden soll, komplett auszugliedern, eine neue, rechtlich getrennte Firma zu gründen, und die Mitarbeiter dann dort einzustellen.

Sofern keine Verknüpfung der Firmen besteht, also eine tatsächliche Unabhängigkeit besteht, wäre es dann ein rechtlich völlig neues Arbeitsverhältnis mit dieser neuen Firma, so dass dann die Probezeit und auch Befristung möglich wäre - dazu bedarf es aber der kompletten Trennung der Firmen.


Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt
Thomas Bohle

Nachfrage vom Fragesteller 23.03.2011 | 11:07

Sehr geehrter Herr Bohle,

vielen Dank für Ihre Antwort.

Grundsätzlich möchte ich klarstellen, dass es nicht darum geht, den Mitarbeiter "über den Tisch" zu ziehen, denn das Verhältnis ist (noch) ein sehr gutes. Die Kündigung ist tatsächlich betriebsbedingt angezeigt und die Weiterbeschäftigung ist eine Option zugunsten des Mitarbeiters, keinesfalls mein unbedingtes Ziel und schon gar nicht Grund für die Kündigung. Er ist der einzige Mitarbeiter in seiner derzeitigen Position und diese Position wird nicht neu besetzt, auch nicht in leicht abgewandelter Form.

Ihren Aussagen zur nicht möglichen nachträglichen Befristung steht folgendes entgegen:
>>>
Sogar die nachträgliche Befristung eines zunächst auf unbestimmte Zeit eingegangenen Arbeitsverhältnisses kann im Wege der Änderungskündigung erfolgen (BAG vom 25.04.1996 - 2 AZR 609/95 Aufgabe der Senatsrechtsprechung Urteil vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 109/83 - BAG 46, 191 = AP Nr. 21 zu § 1 KSchG1969 Betriebsbedingte Kündigung). Die Änderung der Arbeitsbedingungen ist allerdings unwirksam, wenn die Befristung nicht aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist.
<<<
Quelle: http://www.anderfuhr-buschmann.de/arbeitsrecht/aenderungskuendigung/betriebsbedingte_aenderungskuendigung.htm

Falls Sie unsicher sein sollten, können Sie die Frage gerne zurückgeben.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 23.03.2011 | 11:17

Sehr geehrte Ratsuchende,


ich bin mitnichten unsicher, sondern verwende nicht alte, überholte Rechtsprechung. ;-)


Wenn Sie der Auffassung sind, dass Sie entgegen meiner Beratung eine Befristung durchsetzen können, bleibt Ihnen dieses unbelassen. Bei einem Rechtsstreit würde ich dann doch lieber der Arbeitnehmer vertreten, da ich nicht verlieren möchte.

ich bin auch nicht davon ausgegangen, dass Sie den Mitarbeiter über den Tisch ziehen wollen. Nur, in der Eingangsfrage haben Sie ausdrücklich um eine rechtssichere Variante - verständlicherweise - gebeten und den einzig rechtssicheren Weg habe ich Ihnen aufgezeit, zuzätzlich noch eine weitere Variante aufgezeigt.


Das Problem ist, dass man dann, wenn die Gegenseite ein entgegenkommen nicht honoriert, plötzlich nicht mehr die eigentlich gute Zusammenarbeit und Absicht sieht, sondern allein die verschiedenen Rechtspositionen. Und dann hätten Sie als Arbeitgeber ein echtes Problem, wenn Sie hier mit der Änderungskündigung arbeiten oder gar eine Befristung einbauen.



Mit freundlichen Grüßen

Rechtsanwalt
Thomas Bohle

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