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Abstammung - Hauptverhandlung und diverse Unzulänglichkeiten

13.10.2010 16:30 |
Preis: ***,00 € |

Familienrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Simone Sperling


S.g. Fachanwälte für Familienrecht (bitte NUR Fachanwälte!)

im Rahmen eines Abstammungsprozesses für ein uneheliches Kind wurde ein genetisches Gutachten durchgeführt, obwohl der Kindesvater dem deutschen Familiengericht (Bayern) mehrere Beweise für den gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich und die Zuständigkeit der dortigen Gerichte übermittelt hatte. Die KM hatte vermutlich bei JA und Gericht angegeben, dass der gewöhnliche Aufenthalt von KM und Kind in Deutschland wäre. Aufgrund der Verschärfung der Situation hat sich die KM wohl nun auch eine Mietwohnung in Deutschland genommen (KM und Kind besitzen eine nicht-deutsche EU-staatsbürgerschaft; der vermeintliche Kindesvater ebenso, allerdings aus einem anderen EU-Land). Wie im FamFG vorgesehen, hat das Gericht jedoch niemals ein persönliches Gespräch mit dem vermeintlichen Kindesvater geführt, noch wurde ihm ein Gerichtsbeschluss über die Anordnung der Probeentnahme jemals zugestellt. Der vermeintliche Kindesvater erhielt lediglich eine auf normalem (!) Postweg zugestellte (nicht eingeschriebene) Aufforderung eines Gerichtsvollziehers zur freiwilligen Abgabe einer Blutprobe (unter Androhung von Zwangsmaßnahmen), der er nachkam. Im übrigen wurde dann kein Blut, sondern ein Mundschleimhautabstrich abgenommen.

Einige Wochen nach der Probenentnahme wurde vom AG eine Vorladung zur Hauptverhandlung zugestellt, die der vermeintliche Kindesvater aus beruflichen Gründen verschieben mußte. Im gleichen Schreiben beantragte er nochmals die Mitteilung über das Ergebnis der Prüfung des Gerichts auf (internationale) Zuständigkeit sowie die Übermittlung einer Kopie des Gutachtens zur biologischen Vaterschaft.

Eine Woche später fand der vermeintliche Kindesvater eine Nachricht an seiner Wohnungstüre vor, dass ein zuzustellendes Schriftstückes beim AG niedergelegt worden wäre.
Das darauffolgende Schreiben des vermeintlichen Kindesvaters am nächsten Tag an das Gericht hatte zum Inhalt, dass eine Niederlegung im zur Wohnung gehörenden Briefkasten hätte vorgenommen werden müssen und deshalb um die nochmalige nun ordnungsgemäße Zustellung gebeten wird, da eine Abholung und Kenntnisnahme des Inhaltes aus beruflichen Gründen nicht möglich sei. In der Zwischenzeit ist von der antragsgemäßen Verlegung des Haupttermins und neuerlicher Ladung mit angemessener Frist auszugehen.

Vier Tage später erreichte den vermeintlichen Kindesvater ein nicht eingeschriebenes Schriftstück mit normaler Post am Arbeitsplatz (diese Adresse wurde dem Gericht nie bekannt gegeben), das die Ladung zu dem nun um einen Tag nach hinten verlegten Haupttermin beinhaltete. Das Schriftstück kam jedoch erst am Tag nach (!) der verlegten Hauptverhandlung. Das unzulässig beim AG niedergelegte Schriftstück wurde von vermeintlichen Kindesvater aus beruflichen Gründen bis dato nicht abgeholt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass es sich um eine Kopie des an den Arbeitsplatz versandten Schriftstückes (Verlegung Haupttermin, neuerliche Ladung) handelt. Ob die Verhandlung nun ohne den vermeintlichen Kindesvater und nur mit dem JA und der KM stattgefunden hat, ist unbekannt.

Folgende Fragen:

1. Hätte das Gericht die örtliche Zuständigkeit von Amts wegen prüfen müssen und die vom Kindesvater vorgelegten Beweise über den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Ausland berücksichtigen und das Ergebnis der Prüfung ggf. aktenkundig machen müssen? Hat das AG die internationale Zuständigkeit gemäß EGBGB und das Abstammungs- und Zustimmungsstatut ebenso von Amts wegen ggf. VOR einem angesetzten Hauptverhandlungstermin zu prüfen und aktenkundig zu machen gebhabt oder darf man dies in der Gerichtspraxis erst von einem OLG erwarten?

2. Hätte das Gericht persönliche Gespräche lt. FamFG §175 mit dem vermeintlichen Kindesvater VOR Einleitung weiterer Maßnahmen führen müssen (persönliche Anhörung) oder ist dies lediglich eine lose Kann-Bestimmung?

3. Hätte dem vermeintlichen Kindesvater ein Gerichtsbeschluss über die Anordnung der Duldung der Probeentnahme zugestellt werden müssen? Und muss dieser Beschluss dann formell exakt "Blutprobe" oder "Mundschleimhautabstrich" enthalten?

4. Hätte aufgrund seines Antrages dem vermeintlichen Kindesvater zwischenzeitlich eine Kopie des DNA Gutachtens übermittelt werden müssen? Der Kindesvater weiß bis heute nicht, ob das Kind von ihm abstammt.

5. Wie ist wegen des evtl. versäumten Hauptverhandlungstermins vorzugehen? Kann abgewartet werden, ob dieser überhaupt stattgefunden hat und ob es einen Beschluss des Gerichtes gab und kann nach Zustellung dieses Beschlusses mit dem o.a. Argumenten ein Widerspruch/Beschwerde/Einsetzung in den vorigen Stand/Ablehnungsgesuch beantragt werden?
Die Ladung zum verlegten Haupttermin ist ja keinesfalls ordnungsgemß erfolgt (durch unkorrekte Niederlegung am AG, nicht im Briefkasten bzw. zu spät zugestellte an den Arbeitsplatz). In weiterer Folge sind an die rechtswirksame Feststellung der Vaterschaft ja Kindesunterhalts- und Betreuungsunterhaltsfragen (KM) geknüpft. Es ist explizit zu erwähnen, dass der vermeintliche Kindesvater auf jeden Fall den persönlichen Austausch mit Gericht und JA zur Klärung des gesamten Sachverhaltes anstrebt und ggf. eine Wiederholung der Verhandlung durchzusetzen wäre.

6. Sind die oben angeführten, diversen "Unzulänglichkeiten" formal ausreichend, um die Ablehnung des Gerichtes bzw. Richters vor etwaigen weiteren Schritten (Widerspruch, Beschwerde, etc.) zu beantragen? Wie es scheint, finden nur die Argumente der KM ausreichend Gehör (siehe insbesondere die Punkte 2 und 3).

MfG.

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich möchte Ihre Anfrage unter Beachtung Ihres Einsatzes wie folgt beantworten:

1) Die örtliche Zuständigkeit muss in Abstammungssachen gem. § 2 FamFG erfolgen und die Verweisung nach §§ 3 , 4 FamFG durchgeführt werden.

Die Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich bei Auslandsbezug nach § 100 FamFG , sofern ein Beteiligter Deutscher ist oder seinen ständigen Aufenthalt in Deutschland hat.

Eine Prüfung hat vor der mündlichen Verhandlung zu erfolgen. Wenn das Gericht sich für zuständig hält, ergeht kein separater Beschluss. Einwendungen müssen dann in der Beschwerde beim OLG vorgebracht werden.

2) Die Anhörung hätte erfolgen müssen und kann als Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Beschwerde angegriffen werden.

3) Der Beschluss hätte ordnungsgemäß zugestellt werden müssen. Die genaue Art und Weise muss nicht beschrieben sein, lediglich das ein Abstammungsgutachten erstellt werden soll und welche Personen verglichen werden sollen.

4) Ja, das Gutachten hätte übermittelt werden müssen. Auch hier spielt wieder das Recht auf rechtliches Gehör eine Rolle, da man sich nur bei Kenntnis der Sachlage ordnungsgemäß verteidigen kann.

5) Wenn keine ordnungsgemäße Ladung erfolgt ist, dann kann damit ein Einspruch begründet werden. Allerdings gilt ein Schriftstück als zugestellt, wenn derjenige davon Kenntnis erlang hat unbeachtlich der formellen Voraussetzungen. Allerdings müsste dies dann durch das Gericht nachgewiesen werden. Die genannten Gründe können mit der Beschwerde nach Zustellung des Beschlusses angegriffen werden.

6) An eine Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit sind hohe Anforderungen zu stellen. Denn grundsätzlich ist der Richter in seinem Handeln und Entscheidungen frei. Lediglich „Fehler" in der Anwendung des Rechts begründen eine Ablehnung in der Regel nicht.


Ich hoffe meine Antwort genügt Ihnen für eine erste Orientierung im Rahmen der Erstberatung und ich darf darauf hinweisen, dass meine Ausführungen auf Ihrer Sachverhaltsdarstellung beruhen.

Gern können Sie von Ihrem Recht zu einer Nachfrage Gebrauch machen. Weitergehende Fragen beantworte ich für Sie im Rahmen einer Mandatsübertragung, ebenso übernehme ich gern weitere Tätigkeiten im Rahmen eines Mandats. Eine Mandatsausführung kann unbeachtlich der örtlichen Entfernung erfolgen und eine Informationsweiterleitung erfolgt dann per E-Mail, Post etc..


Mit vorzüglicher Hochachtung

Simone Sperling
Rechtsanwältin
und Fachanwältin für Familienrecht

Rückfrage vom Fragesteller 14.10.2010 | 13:03

S.g. Fr. RA Sperling,

danke für Ihre Antworten. In der Tat sind noch einige der gestellten Fragen für mich unbeantwortet geblieben:

1. Die Zuständigkeiten gemäß FamFG sind mir bewußt. Meine Frage zielte jedoch darauf ab, welche Prüfungen im vorliegenden Fall das Gericht vornehmen und hoffentlich auch aktenkundig machen MUSS. Oder kann das Gericht "einfach so" erklären, dass es zuständig wäre. Ich muss annehmen, dass GAR NICHTS geprüft wurde und einfach der KM geglaubt wurde, dass der gewöhnliche Aufenthalt in Deutschland ist. Das ist m.E. nach ein unglaublicher Vorgang und ich möchte, dass das Gericht dazu Stellung nimmt und mittels Akteneinsicht prüfen, was genau "von Amts wegen" geprüft wurde bzw. einen etwaigen Beschluss dann beim OLG anfechten. Ob die Abstammungssache in Deutschland dann jedoch nach deutschem oder ausländischem Recht (EGBGB) zu behandeln ist und ob eine Günstigkeitsprüfung nicht vielleicht zwingend die Anwendung von ausländischen Recht ergeben muss (weil beispielsweise der Kindesunterhalt nach ausländischem Recht höher als nach deutschen Recht ist) und ob der Kindesvater auf die Abstammung nach ausländischen Recht bestehen kann, bleibt unklar. Auch hier möchte ich wissen, ob das AG dies in einem etwaigen Beschluss auszuführen hat bzw. ob ich diese Ausführungen beantragen/erzwingen kann.

2.+3.+4. Kann aufgrund der diversen Unzulänglichkeiten erreicht werden, dass das gesamte bisherige "Verfahren" für unzulässig erklärt wird? (und ggf. nochmals durchgeführt werden muss). Ich gehe davon aus, dass bei Vorliegen der tatsächlichen biologischen Vaterschaft das Gericht sonst die Kosten (inkl. DNA Gutachten) beim Kindesvater eintreiben wird bzw. die zumindest versuchen möchte.

5. Ich lese in der ZPO, dass die Ersatzzustellung durch Niederlegung am AG NUR dann vorgenommen werden darf, wenn eine Einlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten nicht möglich ist (was möglich gewesen wäre). Interpretiere ich Ihre Aussage richtig, dass bereits die an der Wohnungstüre hinterlassene Nachricht des Justizwachtmeisters, dass ein Schriftstück am AG niedergelegt wurde (wenn auch nicht ordnungsgemäß), als durchgeführte Zustellung gilt? Das wäre m.E. fatal, weil dann die Zustellungsbestimmung der ZPO ja völlig unerheblich wären.

6.Die Häufung der "Fehler" zu Ungunsten des vermeintlichen Kindesvater sind allerdings schon markant. Ein Ablehnungsgesuch würde vielleicht zumindest dazu beitragen, dass danach mit etwas größerer Sorgfalt gearbeitet wird. Wenn ich es richtig verstehe, müßte dieses Gesuch vor jeder weiteren Beschwerde bzw. Anträgen gestellt werden, ist das richtig? Vorausgesetzt, dass das Gericht sich denn nun doch irgendwann mal wieder beim vermeintlichen Kindesvater, evtl. mit einem Beschluss, meldet.

In Abhängigkeit der weiteren Ereignisse wäre ich an einer Mandatsübertragung interessiert. Eine anwaltliche Vertretung wäre meiner Information nach vor dem OLG ja ohnehin notwendig. Einige lokal ansässige RA haben jedoch "Vorbehalte" geäußert, das Gericht mit der oben skizzierten Vorgangsweise und dem Bestehen auf der peinlich genauen Auslegung der Gesetze "zu verärgern" (seltsam genug), insbesondere falls das Gutachten die biologische Vaterschaft bestätigt. Ich sehe das jedoch nicht so (der Zweck heiligt nicht die Mittel) und würde dies gerne mit Ihnen diskutieren. Und es stehen ja mit Sicherheit noch weitere Verhandlungen am AG zum Unterhalt (Kind- und Betreuungsunterhalt für die unverheiratete KM) sowie ggf. der Antrag auf gemeinsames Sorgrecht auch für ledige Väter mit Bezug auf das jüngste Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vom Aug. 2010 an. Falls die bevorstehende Änderung der Gesetzeslage dies durch einen Automatismus nicht hinfällig machen wird.

Antwort auf die Rückfrage vom Anwalt 14.10.2010 | 15:29

Sehr geehrte Damen und Herren,

ich darf Ihre Nachfrage wie folgt beantworten:

1) Wenn das Gericht sich für zuständig hält, ergeht kein separater Beschluss und es muss kein Aktenvermerk etc. erfolgen.

2,3,4) Dies kann im Rahmen der Beschwerde erfolgen und dort wird dann auch für die gesamte Instanz die Kostenentscheidung getroffen.

5) Nein, da habe ich mich wohl falsch ausgedrückt. Nur wenn Sie von dem Schriftstück selbst Kenntnis erlangt hätten, wäre die Zustellung erfolgt. So bleibt es bei einer unwirksamen Zustellung und Fristen sind nicht abgelaufen bzw. andere Rechtsfolgen treten nicht ein.

6) Richtig, der Antrag wegen Befangenheit müsste vor dem Fortgang des weiteren Verfahrens gestellt werden.

Ich hoffe die Nachfragen verständnisvoll beantwortet zu haben.

Mit vorzüglicher Hochachtung

Simone Sperling
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Familienrecht

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