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Abmahnung wegen Verschleierung einer Unternehmereigenschaft


| 14.05.2006 10:11 |
Preis: ***,00 € |

Internetauktionen



Die 20 Euro Einsatz ergeben sich aus dem geringen Streitwert und der Tatsache, dass ich als Student leider nur begrenzte finanzielle Mittel habe. Ich danke für Ihr Verständnis.

Zunächst kurz zu meiner Person, da für die Beurteilung der Rechtslage relevant:
Ich bin Vollzeitstudent in Informatik (Fernstudium) und beschäftige mich auch Hobbymäßig seit vielen Jahren schon mit Computern und Software, besitze selbst weit über 10 Computer und eine sehr große Menge an Computerteilen aller Art (Reserver, Ersatzteile, etc). Seit rund 6 Jahren bin ich bei ebay als Käufer und Verkäufer aktiv, wobei ich bisher über 1200 Bewertungen erhalten habe, davon rund 2/3 als Verkäufer. Dies lässt sich so erklären, dass ich zum einen als eine Art Sammelbesteller und Verkäufer für Familie, Freunde, Nachbarn und Bekannte agiere und zum anderen mit der Tatsache, dass ich mich als Schnäppchenjäger und Pfennigpfuchser bezeichnen muss: Da ich oft und viel PC Teile benötige, ebenso wie viele der zuvor genannten Personen meines Umkreises, kommt es auch durchaus ca. 1 Mal alle 2 Monate vor, dass ich, um einen besonders günstigen Preis für einen von mir und/oder anderen gewünschten Artikel zu erhalten, eine größere Menge dieses Artikels kaufe. Dabei geht es ausschließlich um Artikel wie Netzteile, Mikrofone, Kabel, alte Monitore und vergleichbares, also in der Regel Artikel mit einem Wert von meist deutlich unter 5 Euro pro Stück (die Monitore hatten zum Beispiel rund 12,50 Euro pro Stück gekostet, die Mikrofone nur so rund 35 Cent pro Stück). Da die Mengen, die ich dabei einkaufe, oftmals die Menge übersteigen, die ich bzw. mein Umkreis benötigen, verkaufe ich die überschüssigen „Reste“ dann in der Regel wieder einzeln bei ebay neben den Sachen, die ich aus meinem gewöhnlichen Hausbestand verkaufe. Die Reste können in Einzelfällen die benötigte Menge weit übersteigen, bei den Mikrofonen (als Extremfall) hatte ich, soweit ich mich erinnere, dreihundert Exemplare gekauft (der Preis war einfach so verlockend und die Mikrofone eignen sich sehr gut als kleines Geschenk etc). Ca. 2/3 meiner Verkäufe sind nun solche „Reste“. Eine direkte Absicht, dabei Gewinn zu erzielen, habe ich eigentlich nicht, aber dass ich als Pfennigpfuchser natürlich auch nicht draufzahlen möchte, sollte klar sein. In der Regel werde ich den Verkaufspreis nun also ein wenig höher als meinen Einkaufspreis ansetzen, um meine Unkosten und Mühe wieder reinzuholen. Dass dieses Verhalten von außen vielleicht bei Unkenntnis der Umstände als Gewerbstätigkeit interpretiert werden könnte, ist mir grundsätzlich bewußt. Ich möchte jedoch an dieser Stelle anmerken, dass ich meine Aktivität nicht als Gewerbstätigkeit ansehe, dafür sprechen auch folgende Tatbestände:
1.die Verkäufe geschehen nicht regelmäßig, es gibt auch Monate, in denen ich nichts verkaufe.
2.alle von mir hier als Reste bezeichneten Artikel befinden sich auch bei mir bzw. meinem Umkreis in Benutzung.
3.im Monat kommen bei den Verkäufen dieser Reste nur selten mehr als 50 Euro an Umsatz zusammen, im Durschnitt der letzten 6 Jahre schätze ich mal 20-30 Euro, sofern man hier das Wort Gewinnspanne verwenden möchte, so handelt es sich schätzungsweise um 1-15 Euro pro Monat, da es sich wie schon erwähnt um Artikel mit geringem Wert handelt.
4.Die Menge der verkauften Reste liegt bei 0-20 Stück pro Monat, im Durchschnitt ca. 10-15 (meist 1-Euro-Artikel).
5.in meinen Auktionen findet sich zumeist die Angabe: Verkauf von privat, unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung oder Garantie.
6.ich bin bei ebay als privater Verkäufer angemeldet.

Nun zum Problem.
Am Samstag, den 13.05.2006 erhielt ich unten stehende Abmahnung einer Anwaltskanzlei. Wie sollte ich darauf reagieren, wenn ich möglichst wenig Zeit und Geld einsetzen will, diese Sache aus der Welt zur schaffen?
Hinweise: Zur Firma B, von der mir nur der seltsam lautende Name und eine Adresse vorgelegt wurde, konnte ich nach mehrstündiger Internetrecherche nichts in Erfahrung bringen, weder über ebay, die Adressen der Käufer meiner Auktionen (vermutlich hat die Firma ja bei mir etwas gekauft, um meine Adresse in Erfahrung zu bringen), noch über www.gelbeseiten.de, www.dasoertliche.de, noch verschiedene Seiten mit Eintragungen der in dem bezeichneten Ort ansässigen Unternehmen - ich zweifele langsam an der Existenz der bezeichneten Firma, die Anwaltskanzlei hingegen existiert sicher, wenn auch wohl erst ein paar Jahre oder Monate (Indizien weißen darauf hin), zudem ist diese Kanzlei eigentlich auf Familienrecht spezialisiert laut Ihrer Homepage.
Zudem bin ich durch www.abmahnung.de noch auf folgendes Aufmerksam geworden:
„Kein Anspruch auf Unterlassung besteht, wenn die "Konkurrentin" gar nicht im direkten Wettbewerbsverhältnis zur Abgemahnten steht (Branchenferne) oder wenn sie nicht "wesentlich" beeinträchtigt wird § 13 Abs.2 1. UWG.“ Vor allem das Wort „wesentlich“ scheint mir hier relevant zu sein, zumal ich ja nicht wirklich viel verkaufe.
Ich habe grundsätzlich kein Problem damit, mit dem Verkauf der Reste bei ebay aufzuhören, ich mache das ja schließlich nur um mir und meinem Umkreis durch Sammelbestellungen bzw. Kauf von Posten Schnäppchen zu ermöglichen. Andererseits kann ich irgendwo auch nachvollziehen, dass es sicher einigen Gewerbstätigen nicht gefällt, wenn ich dann solche Reste recht günstig bei ebay anbiete, auch wenn es sich nur um solche geringe Mengen handelt.
Die Abmahnung bezieht sich auf eine Mehrfachauktion von Mikrofonen, die ich zum Stückpreis von je 1 Euro angeboten hatte, von denen aber gerademal 2 (!) Stück bis zum Auktionsende verkauft wurden.

Hier die Abmahnung (Namen etc wurden ersetzt, Briefkopf entfernt) :

Abmahnung wegen Auktion Nr. XXXXXXX bei ebay
Sehr geehrter Herr A,
wir vertreten die Firma B, die ein An- und Verkaufsgewerbe betreibt und u. a. Computer und Computerzubehör verkauft. Unsere Mandantin hat uns beauftragt, Sie wegen Ihrer Auktion bei ebay mit der obigen Nummer abzumahnen.
Sie begehen mit dieser Auktion einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß, da Sie ein gewerblicher Verkäufer sind, sich aber als privater Anbieter darstellen, obwohl ebay die Möglichkeit bietet, sich als gewerblicher Verkäufer zu identifizieren.
Aus dem Umfang Ihrer Auktion mit 5 Exemplar des gleichen Produnkts und aus der hohen Anzahl Ihrer Bewertungen aus Ihren Verkäufen der letzten Monate (wobei davon auszugehen ist, dass die tatsächliche Zahl der Transaktionen noch höher ist, da erfahrungsgemäß nicht alle Käufer eine Bewertung hinterlassen), ergibt sich Ihre Unternehmereigenschaft im Sinne von § 14 I BGB. Nach OLG Koblenz (Beschluss vom 17. Oktober 2005, Az.: 5 U 1145/05) genügen hierfür z.B. 250 Verkäufe in 31 Monaten. Nach AG Bad Kissingen (Urteil vom 4. April 2005, Az.: 21 C 185/04) genügen 154 Bewertungen, nach LG Berlin (Urteil vom 09. November 2001, Az: 103 U 149/01) 39 Verkäufe innerhalb von fünf Monaten. Das Anbieten von mehreren gleichartigen Waren ist ein weiteres Indiz für die Unternehmereigenschaft (AG Radolfzell, Urteil vom 29. Juli 2004, Az: 3 C 553/03). Ob Sie tatsächlich ein Gewerbe angemeldet haben oder Ihre Umsätze dem Finanzamt melden, ist unerheblich dafür, ob Sie Unternehmer im Sinne von § 14 I BGB sind.
Durch die Verschleierung der Unternehmereigenschaft verschaffen Sie sich gegenüber unserer Mandantin und anderen Mitbewerbern einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil: Als gewerblicher Verkäufer müssten Sie ein Widerrufs- und Rückgaberecht für die von Ihnen verkaufte Waren einräumen; Sie müssen die Verbraucher nach § 312 c BGB hierüber informieren; Sie können die Gewährleistung nicht komplett ausschließen; Sie können Anspruchsgegner von Abmahnungen und Ansprüchen aus Schutzrechtsverletzungen sein.
Wir fordern Sie daher auf, die beiliegende Unterlassungserklärung zu unterschreiben und uns bis zum 23. Mai 2006 zuzusenden oder -faxen.
Nach § 12 I 2 UWG haben Sie auch die Rechtsanwaltsgebühren zu erstatten, die unsere Mandantin durch unsere Beauftragung entstanden sind: Aus dem Gegenstandswert von 2.000 € berechnen wir eine Geschäftsgebühr (W RVG Nr. 2400 (1,3)) mit 172,90 €, zuzüglich Portopauschale (W RVG Nr. 7002) in Höhe von 20 € und Umsatzsteuer in Höhe von 30,86 €.
Wir bitten Sie, die gesamten Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 223,76 € bis zum 23. Mai 2006 auf unser Konto Nr. XXXXXXX bei der Bank D mit der BLZ XXXXXX (Kontoinhaber: C) zu überweisen.
Für den Fall, dass die Unterlassungserklärung nicht ergeht und/oder die oben dargestellten
Rechtsanwaltsgebühren nicht bezahlt werden, können wir ohne weitere Vorwarnung Klage
gegen Sie erheben.
Darüber hinaus liegt es in Ihrem eigenen Interesse, unseren Forderungen nachzukommen,
weil Sie so weitere Kosten vermeiden können. Im übrigen könnten für den Fall, dass das
Finanzamt von Ihrer gewerblichen Tätigkeit erfährt, hohe Steuernachforderungen auf Sie
zukommen.
Mit freundlichen Grüßen,
<Unterschrift C>
C
Rechtsanwalt

Unterlassungserklärung:
Herr
A
Ich verpflichte mich, es in Zukunft zu unterlassen, im Rahmen meiner gewerblichen Tätigkeit - insbesondere als Verkäufer bei ebay - meine Unternehmereigenschaft zu verschleiern und als Verbraucher aufzutreten.
Ich verpflichte mich, der Firma B für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe von 1.000 &#8364; zu bezahlen.
Ich verzichte auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs.
Ich verpflichte mich zur Bezahlung der durch diese Abmahnung entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 223,76 &#8364;.

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Sehr geehrter Fragesteller,

vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich wie folgt beantworten möchte:

Zunächst einmal stellt sich die grundsätzliche Frage, ob Ihre Tätigkeit be Ebay als gewerblich zu klassifizieren ist oder nicht. Als Gewerbe wird jede erlaubte selbstständige Tätigkeit, die auf Dauer angelegt und auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist, bezeichnet. Der Umstand, dass Sie in sechs Jahren über 1.200 Bewertungen, davon die meisten als Verkäufer, erzielt haben und zudem des Öfteren große Mengen eines Artikels ver- oder einkaufen, legt, wie der abmahnende Rechtsanwalt dargelegt hat, in der Tat die Vermutung sehr nahe, dass Sie tatsächlich gewerblich tätig sind. Es ist daher an Ihnen, diese Vermutung zu entkräften.

Sie müssen also vor allem plausibel darlegen können, dass Sie Ihre Aktivitäten bei Ebay nicht mit Gewinnerzielungsabsicht betreiben. Beispielsweise müssen Sie aufzeigen können, was Sie mit den 300 Mikrofonen, die Sie erworben haben, gemacht haben. Außerdem müssen Sie darlegen können, wie hoch Ihre Einnahmen aus Ihrer Tätigkeit bei Ebay sind; wenn Sie sich hiermit eine laufende Einnahmequelle, und sei diese auch nur geringfügig, geschaffen haben, sind Sie mit Gewinnerzielungsabsicht tätig.

Sie sollten sich daher gut überlegen, ob Sie der Gegenseite überzeugend entgegenhalten können, dass Ihre umfangreichen Aktivitäten bei Ebay tatsächlich nur privater Natur sind. Falls ja, sollten Sie dies der Gegenseite so mitteilen oder zumindest am besten direkt am Montag einen Rechtsanwalt einschalten, der zunächst einmal eine Fristverlängerung bei der Gegenseite durchsetzt und Ihre Angelegenheit sodann eingehend prüfen und weiter mit der Gegenseite kommunizieren kann.

Falls nein, sollten Sie allerdings gleichfalls - am besten über einen Rechtsanwalt - die Gegenseite anschreiben, um Fristverlängerung bitten und zunächst einmal Aufklärung über die Firma, die die Anwaltskanzlei beauftragt haben soll, verlangen. Denn nach Ihrer Schilderung ist es in der Tat nicht ausgeschlossen, dass die Gegenseite gar nicht berechtigt ist, Ihnen eine kostenpflichtige Abmahnung zu übersenden. Dies sollten Sie auf jeden Fall klären. Nehmen Sie hierfür bitte unbedingt einen Rechtsanwalt zur Hilfe, da ansonsten erhebliche Kosten auf Sie zukommen können.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen. Für eine Nachfrage wie auch für die weitere Vertretung stehe ich Ihnen gern zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen
Jana Laurentius
(Rechtsanwältin)

Nachfrage vom Fragesteller 15.05.2006 | 09:40

Ich habe heute mit dem Ordnungsamt und der Polizei in der Stadt, wo die Firma B ansässig sein soll telefoniert. Frau E von der Polizei hat mir die Auskunft erteilt, dass die Firma B nicht gewerbeberechtigt sei und ich die Abmahnung an die IHK Regensburg schicken solle sowie dem Anwalt C eben dies schreiben solle. Die Firma B scheint nach Auskunft von Frau E eine große Menge solcher Abmahnungen an eine ganze Reihe von ebay Verkäufern aus unterschiedlichsten Gründen in Auftrag gegeben zu haben.

Folgendes werde ich also Anwalt C schreiben:
Sehr geehrte Damen und Herren,
nach Auskunft des Ordnungsamtes <Ort> sowie der Polizei <Ort> (Frau E, Tel. xxxxx xxxxx) ist die von Ihnen genannte Firma B nicht gewerbeberechtigt. Somit ist die von Ihnen zugesandte Abmahnung aufgrund fehlender Aktivlegitimation nicht gültig gemäß UWG § 13 Abs. 2. Eine Kopie der Abmahnung werde ich auf Anraten von Frau E an die IHK Regensburg weiterleiten.
Mit freundlichen Grüßen
A

Meine Nachfrage ist nun:
Kann ich mir sicher sein, dass ich damit nun fürs erste "aus dem Schneider" bin? Sollte ich die Abmahnung wirklich an die IHK Regensburg weiterleiten, oder aufgrund der noch ungeklärten Rechtssituation meiner vergangenen ebay Aktivitäten (Gewerbe oder nicht?) von der Weiterleitung der Abmahnung absehen, um weitere "Komplikationen" bzw. eine theoretisch mögliche Abmahnung der IHK Regensburg aus dem gleichen Sachverhalt zu vermeiden? Ich bitte um eine ehrliche Antwort, gerne rufe ich Sie auch kurz an, falls Sie mir lieber telefonisch antworten möchten. Meine zukunftigen Verkaufstätigkeiten bei ebay werde ich jedenfalls von nun an auf das beschränken, was mit absoluter Eindeutigkeit nicht als Gewerbstätigkeit interpretiert werden kann.

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 15.05.2006 | 13:43

Den Brief an die gegnerische Rechtsanwaltskanzlei können Sie auf jeden Fall in dieser Form absenden. Die Kanzlei kann ohne wirksame Bevollmächtigung keine Ansprüche geltend machen, so dass Sie hinsichtlich der Ansprüche, die die Kanzlei gegen Sie erhoben hat, erst einmal aus dem Schneider sind.

Ob Sie die Abmahnung an die IHK Regensburg weiterleiten sollten oder nicht, ist schwierig zu beurteilen. Wenn Sie nach meinen obigen Ausführungen mit gutem Gewissen sagen können, dass Sie den "Vorwurf" gewerblichen Handelns zumindest weitestgehend entkräften können, werden Sie seitens der IHK nichts zu befürchten haben und sollten dann auch die Abmahnung dorthin übersenden. Wenn Sie jedoch berechtigte Sorge haben müssen, dass Sie von dem "Vorwurf" einer gewerblichen Tätigkeit nicht frei werden können, dann sollten Sie von einer Weiterleitung eher Abstand nehmen. Völlig risikolos ist allerdings keiner der Wege.

Mit freundlichen Grüßen
Jana Laurentius
(Rechtsanwältin)

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