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Abmahnung, Unterlassungserklärung

27.02.2008 17:02 |
Preis: ***,00 € |

Urheberrecht, Markenrecht, Patentrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Christian Mauritz


Thema: vergleichende Werbung -Abmahnung

Folgender Sachverhalt.
Ich biete bei eBay Damentaschen an. Diese sehen einer bestimmten bekannten Marke sehr sehr ähnlich(nennen wir sie xxf der firma yyz). Der Verkauf dieser Ware ist zulässig(keine Patentrechtsverletzung).
Unsere eBay Kopfzeile war:
Damentasche wie "xxf von yyz"

In der Artikelbeschreibung ist klar ersichtlich, dass es sich nicht um ein Produkt der Firma yyz handelt--der Kunde soll selbst vergleichen und es wurde keinerlei Qualitätsvergleich zu dem Produkt xxf gemacht.

Daraufhin erhielten wir folgende Abmahnung des Rechtanwalts dieser Firma:
----------------------------------
xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

I. Unsere Mandantin ist allein berechtigte Inhaberin der Marke xxf, die unter dem xxxxxx beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet und am xxxxxx eingetragen wurde. Die Veröffentlichung erfolgte am xxxxxx.


Die Marke ist für Klassen 18 und 20 eingetragen, somit für Einkaufstaschen, Körbe (mit Henkel), soweit in Klasse 20 enthalten.
Die Marke steht in Kraft.
Wir legen Ihnen in der Anlage den Registerauszug der Marke xxf vor.

Darüber hinaus hat unsere Mandantin Firmen- und Markenrechte an dem Kennzeichen „yyz“.

II. Wie wir feststellen mussten, benutzen Sie auf der Internet-Plattform „e-Bay“ die beiden Kennzeichen unserer Mandantin „xxf“ und „yyz“ in wettbewerbswidriger Weise.

Zwar preisen Sie Ihre Produkte nicht unter den Marken an, gleichwohl nutzen Sie die Wertschätzung, die die Begriffe „xxf“ und „yyz“ im Verkehr hervorrufen, für sich in unlauterer Weise aus. Sie verstoßen damit gegen §§ 3, 6 Abs. II Nr. 4 UWG. Die Angabe ruft bei den angesprochenen Verkehrskreisen im Kontext der Beschreibung eine Assoziation zu unserer Mandantin insofern hervor, als diese Kreise den Ruf der von unserer Mandantin stammenden Erzeugnisse auf die von Ihnen angebotenen Taschen übertragen (siehe hierzu auch OLG Frankfurt GRUR 2004, 1043).


III. Namens und in Vollmacht unserer Mandantin haben wir Sie daher aufzufordern, die beigefügte Unterlassungs- / Verpflichtungserklärung unterschrieben zu unseren Händen bis spätestens zum xxxx zurückzusenden.
Sollten Sie diese Frist ungenutzt verstreichen lassen, werden wir unserer Mandantin empfehlen, unverzüglich gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Gemäß § 12 UWG haben Sie darüber hinaus die Kosten unserer Einschaltung zu übernehmen, die wir Ihnen gegenüber aus einem Gegenstandswert in Höhe von lediglich € 50.000,00 berechnen. Bei diesem Wert handelt es sich um einen am unteren Ende angesiedelten, da die Marken unserer Mandantin nicht zuletzt aufgrund ihrer großen Bekanntheit einen hohen Wert haben und daher das Interesse unserer Mandantin an der Unterlassung entsprechender wertmindernder Werbung von Mitbewerbern sehr hoch ist. Sollte es daher zu einem gerichtlichen Verfahren kommen, werden wir den Gegenstandswert nicht unter € 150.000,00 ansetzen.

Mit freundlichen Grüßen

xxxxxxxxxx
---------------
folgende Unterlassungserklärung soll unterschrieben werden:

Die Schuldnerin verpflichtet sich gegenüber der Gläubigerin zu Folgendem:

I. Es, bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe in Höhe von Euro 5.100,00,-- (Euro Fünfzigtausend) zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ohne Einwilligung der Gläubigerin hergestellte und / oder erstmals in den Verkehr gebrachte Taschen unter Bezugnahme auf „xxf“ und / oder „yyz“ zu bewerben, wenn dies mit der Wendung „wie xxf von yyz“ und / oder dadurch geschieht, dass die beworbene Ware in Datenbeständen, insbesondere auch solchen elektronischer Art wie beispielsweise auf der elektronischen Handelsplattform e-Bay unter dem Suchwort „xxf“ und / oder „yyz“ offenbar ist.

II. Die Kosten für die Einschaltung der Rechtsanwälte Busse & Partner aus einem Gegenstandswert von € 50.000,00 zuzüglich Auslagen zu bezahlen.

---------------------------------
dadurch entsteht die Kostennote:


In der Angelegenheit
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, wegen Unterlassung

erlauben wir uns, für unsere Tätigkeit gem. dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) i.V.m. dem Vergütungsverzeichnis (VV) in der Fassung vom 01.01.2007 zu berechnen:


1,3 Geschäftsgebühr §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV (Wert: 50.000,00 Euro) 1.359,80 Euro
Post- und Telekommunikationspauschale, Nr. 7002 VV 20,00 Euro
------------------
Endsumme 1.379,80 Euro
============

-------------------------------------------------------------------
Jetzt zu meinen Fragen:

1. Die Klage wurde mir nur per eMail zugestellt !!!!(könnte ich also theoretisch nicht einmal erhalten haben und der Rechtsanwalt weis auch bis jetzt noch nicht, dass ich diese Klage erhalten habe).
Muss man schriftlich abgemahnt worden sein, bevor die Angelegenheit vor Gericht geht?? Bedeutet: Muss der Rechtsanwalt auch einen Nachweis haben, dass mir eine Unterlassungserklärung auch zugestellt wurde??
Würde der Rechtsanwalt mir also bei Verstreichung der gestellten Frist das Schriftstück wahrscheinlich nochmals per Einschreiben zustellen?


2. Es ist mir inzwischen klar, dass es problematisch ist mit einem Text "wie xxf von yyz" meine Taschen anzupreisen.
Allerdings stelle ich keinerlei vergleiche bezüglich Qualität u.ä. zu dem Produkt her sondern will eigentlich nur auf die optisch fast 1:1 Ähnlichkeit mit dem Produkt xxf hinweisen.
Qualtätsvergleiche oder ähnliches wird auch in der Artikelbeschreibung in keinster weise gemacht.


3. Falls mein ursprünglicher Text "Damentasche -wie xxf von yyz" wettbewerbsrechtlich nicht erlaubt sein sollte, was ist dann möglich??
Vergleichende Werbung ist doch zum Teil inzwischen zulässig.
Wäre z.B.
a "Damentasche -vergleichen Sie mit xxf von yyz" zulässig?

oder
wie vielfach bei eBay schon gesehen(auf andere Firmenprodukte bezogen)

b, Damentasche --kein "xxf von yyz"
(ich würde als Begründung hier so werben, damit eben vom Bild keine Verwechslung mit xxf aufkommt, da ja optisch fast 1:1)
Dieser Text "kein" und dann der Produktname wird deshalb so oft bei eBay verwendet, weil dadurch der eigene Artikel bei Eingabe des Suchbegriff des Kunden natürlich erscheint.
Die Unterlassungserklärung soll m.M. nach auch aus diesem Grund von mir abgegeben werden, damit eben pot.Kunden der Firma yyz nicht auf mein Konkurrenzprodukt kommen wenn der Suchbegriff xxf bei eBay eingegeben wird.

4.Falls ich "xxf von yyz" in irgendeiner Form in der Kopfzeile meines Artikel mit angeben kann, muß ich dann das Zeichen ® für eingetragene Markenware hinter den Begriffen xxf und yyz setzen?

5. Kann ich die Unterlassungserklärung (falls ich diese unterschreiben muss) in Teilen abändern --z.B. wenn Sie mir hier zu o.g. Punkten Möglichkeiten einräumen, wie ich doch unter Verwendung des Namen xxf und yyz werben kann oder andere Teile wie die Kostenfestsetzung in der angegebenen Höhe nicht übernehmen will?

6. Zur Kostenfestsetzung:
Falls ich zahlen muss und nichts abändern kann, welche Möglichkeiten habe ich hier event den Preis herabzusetzen, da mir der Streitwert doch willkürlich hoch erscheint.
Beim Rechtsanwalt anrufen und um den Streitwert handeln??

Vielen Dank für Ihre Antworten!!

Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Fragen möchte ich anhand der mitgeteilten Informationen wie folgt beantworten:

1. Die Abmahnung (um eine solche handelt es sich hier, nicht um eine Klage) ist grds. an keine bestimmte Form gebunden. Sie kann daher bspw. auch mündlich ausgesprochen werden. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich natürlich, eine Abmahnung schriftlich auszusprechen und per Einschreiben/Rückschein zuzusenden. Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Abmahnung ist dies jedoch nicht. Dass die Abmahnung per E-Mail übersandt wurde bedeutet daher nicht automatisch, dass der Abmahnende sie nochmals schriftlich zusenden muss.

2. Die von Ihnen betriebene Form der Anpreisung Ihrer Ware ist in der Tat sehr problematisch. Daran dürte sich auch dann nichts ändern, wenn Sie die Formulierung auf "kein xxf von yyz" umstellen. Damit bewirken Sie faktisch, wie Sie selber richtig erkennen, dass Kunden, die den geschützten Begriff eingeben, auf Ihr Angebot umgeleitet werden. Gerade darin liegt aber die marken- und wettbewerbsrechtliche Problematik, da Sie so die Bekanntheit des geschützten Begriffs ausnutzen. Zur Unterscheidung Ihrer Ware von der Ware der Firma yyz ist die Formulierung nicht notwendig, auch wenn eine optische Ählichkeit bestehen mag.

Es handelt sich hier auch nicht per se um vergleichende Werbung. Diese setzt mindestens voraus, dass objektiv nachprüfbare, der Wahrheit entsprechende Eigenschaften der jeweiligen Waren vergleichend gegenüber gestellt werden. Die bloße Nennung einer anderen Ware verbunden mit der Aufforderung an den Kunden, diese Ware mit der eigenen zu vergleichen, genügt hierfür nicht.

3. Gemäß diesen Grundsätzen dürfte es überaus schwierig sein, überhaupt eine zulässige Formulierung zu finden, die Sie in der Kopfzeile des Artikels verwenden können. Sie werden sich hier immer der Gefahr einer unlauteren Rufausnutzung aussetzen, da die Verwendung in der Kopfzeile primär als "Blickfänger", nicht aber einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem fremden Produkt dient. So hat bspw. auch das KG Berlin entschieden, dass die Formulierung "kein [Markenname]" in der Angebotsüberschrift eine Wettbewerbsverletzung darstellt (KG Berlin, Beschluss vom 04.03.2005, Az.: 5 W 31/05).

4. Grds. können Sie die Unterlassungserklärung nach Ihren eigenen Vorstellungen abändern, also eine sog. modifizierte Unterlassungserklärung abgeben. Sie geben damit ein entsprechendes Angebot an den Abmahnenden ab (durch die Unterzeichnung einer Abmahnung kommt es zu einem vertraglichen Verhältnis zwischen Abmahnendem und Abgemahntem). Der Abmahnende ist allerdings nicht verpflichtet, hierauf einzugehen und kann bei Nichtunterzeichnung der geforderten Unterlassungserklärung weitere gerichtliche Schritte einleiten.

5. Wenn Sie die Unterlassungserklärung grds. akzeptieren, können Sie natürlich gleichwohl versuchen, durch Verhandlungen mit der Gegenseite den Streitwert nach unten zu drücken. Ob der konkrete Streitwert von 50.000,- EUR tatsächlich angemessen ist, kann ich an dieser Stelle nicht abschließend beurteilen. In Markenangelegenheiten ist jedoch ein Streitwert von 50.000,- durchaus üblich; je bekannter der Markeninhaber ist, umso schwerer wiegt auch sein Interesse an der Verhinderung künftiger Verletzungen seiner Marke, so dass auch Streitwerte bis zu 150.000,- EUR und höher angemessen sein können. Erfahrungsgemäß bestehen hier durchaus gewisse Verhandlungsspielräume; die Chancen, den Streitwert herunterzuhandeln steigen natürlich erheblich, wenn auch Sie hierbei anwaltlich vertreten sind.

Ich hoffe, ich konnte Ihnen einen hilfreichen ersten Überblick verschaffen. Bei Unklarheiten nutzen Sie bitte die kostenlose Nachfragefunktion.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Mauritz
Rechtsanwalt


Nachfrage vom Fragesteller 28.02.2008 | 22:02

Sehr geehrter Herr Mauritz,

zuerst einmal "Danke" für Ihre Antworten.
Also ich bin gerade ziemlich mit den Nerven runter, denn ich habe auch noch von einem anderen Anwalt eine weitere Unterlassungserklärung zu diesem Artikel bekommen--angezeigt von einem Mitbewerber bei eBay der die Originalware xxf verkauft. Entschuldigen Sie deshalb bitte event "Formulierungschwächen" meinerseits, da ich sehr aufgeregt bin und die Zeit für mich sehr knapp wird.
Deshalb 3 ergänzende Fragen hierzu.

Folgender Sachverhalt auch in Verbindung zu meiner 1. Abmahnung:

Diese neue Unterlassungserklärung bezieht sich nur auf einen kleinen Fehler in meinem Widerrufsrecht und bezieht sich komischerweise mit keinem Wort auf die Vergleiche mit der Originalware --wobei ich nicht weis ob die angeblichen "Fehler" in meinem Widerrufsrecht tatsächlich für eine solche Abmahnung/Unterlassung reichen bzw ob diese zugelassen werden würden.

Beanstandet wird in der zweiten Abmahnung nämlich folgendes:
Schreiben des Rechtanwalts xxx:
…………………
Meine Mandantin betreibt seit geraumer Zeit den Handel mit Taschen. Sie
vertreiben diese Taschen ebenso über die Verkaufsplattform ebay . Zwischen Ihnen und meiner Auftraggeberin besteht ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis...................usw usw........................................................
Ihre Widerrufsbelehrung ist dahingehend zu beanstanden, dass Sie schreiben "Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung oder der schriftliche Widerruf per eMail" obwohl der Verbraucher auch in Textform per Brief oder Fax widerrufen kann.(..Reicht das für eine Abmahnung aus, das der Hinweis auf Brief, Fax fehlt??? ????)
sowie
"Unfrei geschickte Ware wird von unserer Versandadresse abgewiesen", obwohl die unfreie Rücksendung zulässig ist.

Dieser 2. Punkt ist m.M. völlig falsch da einfach aus dem Zusammenhang gerissen, da meine Widerrufsbelehrung folgendes sagt:

"Die Rücksendung bestellter Ware hat unter Beilage der Rechnung und der Kontoverbindung zu erfolgen. Unfrei geschickte Ware wird von unserer Versandadresse abgewiesen. Für den Fall das der Verkäufer(also ich) die Kosten der Rücksendung zu tragen hat, schicken wir dem Kunden für die Rücksendung eine bereits frei gemachte Paketkarte zu. Informieren Sie uns diesbezüglich bitte telefonisch oder per eMail. Die Rücksendung erfolgt dann auf die Gefahr des Verkäufers. Der Verkäufer haftet jedoch nicht für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, insbesondere für nicht ordnungsgemäße Verpackung der Rücksendung. "
------------------------
Erklärung:
Ich weigere mich ja nicht eine Rücksendung anzunehmen, sondern verweise auf das Recht, dem Käufer eine von mir bezahlte Paketkarte zuschicken zu können, damit dieser mir nicht einfach ein Paket unfrei zurückschickt.
So weit ich weis gibt das fast jeder Verkäufer bei eBay an.

weiter steht dann:
Neben einem Anspruch auf Unterlassung dieses wettbewerbswidrigen Verhaltens bzw. Vornahme der erforderlichen Korrekturen im Sinne von &8 UWG stehen meiner Mandantin auch ein Schadensanspruch aus $ 9 Satz 1 UWG sowie ein Auskunftserteilungsanspruch zu. Es kann von Ihnen nicht geleugnet werden, dass der von Ihnen dadurch gewonnene Wettbewerbsvorsprung (meine Anmerkung: das ist ja fast schon lächerlich hier von einem Wettbewerbsvorsprung zu sprechen)sich zum Nachteil der übrigen Mitbewerber und damit auch meiner Mandantin auswirkt und so der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist. Da meine Auftraggeberin die Höhe des ihr entstandenen Schadens ohne nähere Kenntnis betreffend des Umfangs Ihrer wettbewerbswidrigen Handlungen nicht berechnen kann, steht ihr auch ein Auskunftsanspruch zu.
Daher biete ich Ihnen namens und im Auftrag meiner Mandantin an, auf die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung -um ggf einen höheren Schadensersatz zu ermitteln-zu verzichten und dafür lediglich einen Schadensersatz in Höhe von 200,00 Euro geltend zu machen.

Die Unterlassungserklärung lautet wie folgt:

1.............es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrags über das Internet nicht ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht zu belehren
2. für den Fall zukünftiger schuldhafter Zuwiderhandlungen -unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhanges gegen die unter Ziff1 aufgeführte Verpflichtungen an die Firma ..... eine Vertragsstrafe in Höhe von 5500 Euro zu zahlen.

3. der Firma .....zum Verzicht auf Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung Schadensersatz in Höhe von 200.-Euro zu leisten.

4. ist dann die Kostennote in Höhe von 489,45 Euro berechnet aus 5000.-Euro Gegenstandswert.
----------------

Zu meinen Fragen:
1. Ich möchte diese Erklärung so eigentlich nicht unterschreiben, da Punkt 1 ja sehr allgemein ist (nicht ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht zu belehren)und bei den ständigen Veränderungen im Widerrufsrecht, könnte ich hier sehr schnell Tausende von Euro zahlen müssen wenn ich in der Zukunft einmal gegen das Widerrufsrecht verstoße.
Falls ich eine Unterlassungserklärung abgeben muss, dann kann ich das doch sicher auch so abändern, dass das auch nur die 2 wirklich beanstandeten Punkte betrifft und nicht so allgemein formuliert ist?
2. Kann man in der gleichen Sache von 2 verschiedenen Parteien abgemahnt werden? Und/Oder kann man hier verweisen, dass man bereits eine Abmahnung erhalten hat und dieser Partei schneller war und somit hier mit dieser ersten Partei bereits verhandelt wird? Oder ist es hier ein ganz anderer Fall, da nur auf das Widerrufsrecht eingegangen wird?
3. Falls ich mich weigere diese letztere Abmahnung zu unterschreiben mit dem Verweis, dass Punkt 1 (Brief,Fax) für mich nicht wettbewerbsschädigend sei und nicht ausreiche für eine Abmahnung und ich Punkt 2 (unfrei Sendung)auch anders sehe........welche Folgen hätte das für mich bzw könnte ich hier event damit Erfolg haben??

Vielen Dank für Ihre Antworten

Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 29.02.2008 | 13:35

Sehr geehrter Fragesteller,

bei allem Verständnis für die prekäre Situation, in der Sie sich befinden, erlaube ich mir, darauf hinzuweisen, dass Ihre Nachfragen sich auf eine von der ersten Frage völlig unabhängige Sachlage beziehen. Die Nachfrage dient allerdings dazu, nähere Erläuterungen bei evtl. Unklarheiten zu der ursprünglichen Antwot zu erhalten. Ich hoffe, Sie verstehen, dass die Bearbeitung zweier Problemkomplexe, zu denen Sie insgesamt ca. 9 Fragen stellen, nicht mehr von Ihrem ursprünglichen Einsatz gedeckt ist.

An dieser Stelle zu der zweiten Abmahnung daher nur soviel: Da sich die Abmahnungen auf zwei verschiedene Ihnen vorgeworfene Wettbewerbsverstöße beziehen, ist die zweite Abmahnung nicht durch die erste ausgeschlossen. Sie müssen sich daher mit der zweiten ebenso auseinandersetzen wie mit der ersten.

Ohne Ihnen zu nahe treten zu wollen: Es scheint, dass bei Ihrem e-Bay-Auftritt in rechtlicher Hinsicht einiges im Argen liegt. Es wäre Ihnen daher anzuraten, diesen anwaltlich überprüfen zu lassen, um die Gefahr künftiger Wettbewerbsverstöße auszuschließen. Ich möchte Ihnen auch ausdrücklich nahelegen, sich bzgl. der beiden erhaltenen Abmahnungen anwaltlich vertreten zu lassen. Hierdurch enstünden Ihnen natürlich weitere Kosten; insgesamt besteht aber durchaus eine gute Aussicht, finanziell unbeschadeter dazustehen, als wenn Sie die Abmahnungen in ihrer jetzigen Form unterzeichnen.

Mit freundlichen Grüßen

Christian Mauritz
Rechtsanwalt

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