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Abfindungsanspruch GmbH-Geschäftsführer mit Dienstvertrag ohne Abfindungsklausel


09.09.2017 11:05 |
Preis: 75,00 € |

Gesellschaftsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwalt Daniel Saeger



Hallo,

ich bin seit über 10 Jahren als Angesteller / Führungskraft mit üblichem Arbeitsvertrag beschäftigt. Jetzt soll meine Beschäftigung als GmbH-Geschäftsführer zum 1.1. beginnen. Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen und hat eine Kündigungsfrist von 6 Monaten, wie zuvor als Angestellter. Eine Abfindungsklausel ist nicht enthalten. Der bisherige Arbeitsvertrag wird zum 31.12. beendet (Formulierung im Vertrag) / aufgehoben (Formulierung Präambel)

Den Negativfall mal voraussetzend, das mir vom Arbeitgeber gekündigt würde:

Steht mir im Falle einer ordentlichen, ftistgemäßen Kündigung eine Abfindung zu und wie ermittelt sich diese bzw. was sich übliche Höhen/Methoden, um diese festzulegen?

Wird in diesem Fall meine Tätigkeit als Angestellter aus dem aufgehobenen Vertrag berücksichtigt?

Ist man in der Festlegung in einem Aufhebungsvertrag frei (keine Gesellschaftsanteile)?

Wenn man zu keiner Einigung zwischen den Parteien käme, wie führt man es vor Gericht zu einer Klärung und was ist dort ein typisches Resultat für die Höhe... Ich lebe in Hamburg, Erfüllungsort und Unternehmenssitz ist in Südhessen.

Danke!
Sehr geehrter Fragensteller,

1) "Steht mir im Falle einer ordentlichen, ftistgemäßen Kündigung eine Abfindung zu und wie ermittelt sich diese bzw. was sich übliche Höhen/Methoden, um diese festzulegen? "

Nein. Selbst ein Arbeitnehmer hat in der Regel keinen Anspruch auf Abfindung.

Es finden sich nur wenige Stellen im Gesetz, wo dieser erwähnt wird:

§§ 9, 1 a KschG.

Zumal Sie laut § 14 KSchG schon nicht für leitende Angestellte gelten.

Zu bedenken ist in Ihrem Fall ferner, dass in der Regel mit der Auflösung des alten Vertrages "kein zurück" in das alte Arbeitsverhältnis gibt und auch keine Anrechnung der Betriebszugehörigkeit stattfindet, wenn nicht beides gesondert vereinbart wird.

Vertieft hierzu: Geschäftsführer Markus Kelber/Manzur Esskandari/Ulrich Sartorius/Antje Groß, Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht
3. Auflage 2017, Rn. 9 ff.:

"Der im Führungskräftearbeitsverhältnis bewährte Arbeitnehmer wird oftmals zum Geschäftsführer „befördert", also zum Organ der Gesellschaft bestellt (zum Stand der Rechtsprechung Gelhaar NZA-RR 2009, 569). Dabei können der Geschäftsführer und die Gesellschaft „schulmäßig" (Stragat DB 2010, 2801) die vertragliche Grundlage für die Organbestellung austauschen. Der Arbeitsvertrag wird ausdrücklich und schriftlich aufgehoben. Dabei wird die Gesellschaft vertreten durch die Geschäftsführung. Zeitgleich wird ein Geschäftsführer-Dienstvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen, wobei die Gesellschaft dabei in analoger Anwendung des § 46 Nr. 5 GmbHG durch die Gesellschafterversammlung vertreten wird. Die schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen richten sich fortan nach dem freien Dienstverhältnis.
10 Schließen die Parteien jedoch nur einen neuen Geschäftsführer-Dienstvertrag ab, ohne ausdrücklich das Arbeitsverhältnis zugleich aufzuheben, so stellt sich die Frage, ob neben dem ausdrücklich neu abgeschlossenen Geschäftsführer-Dienstvertrag ein Arbeitsverhältnis „ruht". Ein solches ruhendes Arbeitsverhältnis kann ausdrücklich gewünscht sein, um den „sozialen Schutz", den der Geschäftsführer durch die Bestellung zum Geschäftsführer verliert, nur ruhend zu stellen und daher nach der Beendigung des Amtes wieder aufleben zu lassen. Dann muss dieser Wille der Vertragsparteien ausdrücklich zum Ausdruck gebracht werden. Ob die ausdrückliche Vereinbarung eines neben dem Dienstvertragsverhältnis weiterhin bestehenden ruhenden Arbeitsverhältnisses eine praktikable Lösung ist, mag bezweifelt werden. Denn will man nicht mehr einvernehmlich die Geschäftsführertätigkeit fortsetzen, will man die weitere Zusammenarbeit – gleich auf welcher Rechtsgrundlage – regelmäßig ganz beenden. Das ruhende Arbeitsverhältnis wird dann oft zweckwidrig als „Verhandlungsmasse in einem Abfindungspoker" verwandt. Es erscheint daher unter allen Gesichtspunkten planungssicherer, beim Wechsel eines Arbeitnehmers in die Geschäftsführung zugleich klare Regelungen zu treffen, wie der anschließend fehlende soziale Schutz kompensiert werden soll. Findet sich der Wille, das Arbeitsverhältnis weiterhin als ruhendes Verhältnis beibehalten zu wollen, nicht ausdrücklich, so soll nach der Rechtsprechung des BAG „im Zweifel" durch Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages der ursprünglich geschlossene Arbeitsvertrag als aufgehoben gelten (BAG 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874 ff; BAG 26.10.2012 – 10 AZB 60/12, NZA 2013, 54); dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer einer KG durch Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH „aufsteigt"; auch dann gilt mit Abschluss des neuen Geschäftsführervertrages das ursprüngliche Arbeitsverhältnis als aufgehoben (BAG 21.11.2005 – 2 AZR 614/04, NZA 2006, 366). Dem Arbeitnehmer müsse bewusst sein, dass ohne ausdrücklich anderweitige Vereinbarung mit dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages sein Arbeitsverhältnis enden solle. Nur dann, wenn deutliche Anhaltspunkte für die Absicht einer Fortführung des Arbeitsverhältnisses vorliegen, kann eine Vertragsauslegung zu einem beabsichtigen ruhenden Arbeitsverhältnis angenommen werden (BAG 15.3.2011 – 10 AZB 32/12, NAZ 2011, 874 ff). Noch weiter geht das LAG Köln: Schließt der als Arbeitnehmer bei einer Gesellschaft angestellte Mitarbeiter einen Geschäftsführerdienstvertrag mit einer anderen Gesellschaft, deren Anteile zu 100 % von dem Arbeitgeber gehalten werden, und wird der Arbeitnehmer anschließend zum Geschäftsführer dieser Gesellschaft bestellt, soll durch Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrages ebenso „im Zweifel" das Arbeitsvertragsverhältnis zu der Anteilseignerin aufgehoben werden (LAG Köln 15.11.2013 – 4 Sa 254/13 – die Nichtzulassungsbeschwerde wurde verworfen). So müsse der Arbeitnehmer den Geschäftsführervertrag verstehen, in dem geregelt ist, dass gleichzeitig alle bisherigen vertraglichen Beziehungen beendet werden sollen. Denn das LAG Köln geht davon aus, dass „auch bei sonstigen engen gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen dem Arbeitgeber und der Rechtsperson, zu deren Geschäftsführer der bisherige Arbeitnehmer bestellt wird, die Vermutungsregel des Bundesarbeitsgerichts gilt". Ob diese Auffassung mit der Rechtsgeschäftslehre noch vereinbar ist, mag bezweifelt werden.
11 Auch die nach § 623 BGB grds. zwingende Schriftform für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses soll in einer solchen Fallkonstellation, bei der schriftlich eine neue Vertragsgrundlage abgeschlossen wird, im Ergebnis gewahrt sein (BAG 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874 ff; BAG 26.10.2012 – 10 AZB 60/12, NZA 2013, 54). Ob sich durch die unterschiedlichen Zuständigkeiten beim Abschluss und Aufheben derartiger Verträge noch etwas anderes ergeben kann, hatte das BAG in einer Entscheidung (BAG 19.7.2007 – 6 AZR 774/06, NZA 2007, 1095) nicht zu prüfen. Denn es lag insoweit Personenidentität vor. In einer jüngeren Entscheidung (BAG 3.2.2009 – 5 AZB 100/08, NZA 2009, 669) handelte aber für die Gesellschaft der Vorsitzende des entsprechend dem Gesellschaftsvertrag bestellten Aufsichtsrats beim Abschluss eines Geschäftsführervertrages. Auch hier bejaht das Gericht die Wahrung der Schriftform des § 623 BGB, ohne auf die unterschiedlichen Zuständigkeiten näher einzugehen (Arens DStR 2010, 115; Gelhaar NZA-RR 2009, 569). In den jüngsten Entscheidungen (LAG RhPf 8.3.2016 – 6 Sa 337/15; BAG 15.3.2011 – 10 AZB 32/10, NZA 2011, 874 ff; BAG 26.10.2012 – 10 AZB 60/12, NZA 2013, 54) wird dieses Problem ebenfalls nicht angesprochen. In der Literatur wird dabei zu Recht betont, dass eine Wahrung der Schriftform nur angenommen werden kann, wenn man eine Annexkompetenz der Gesellschafterversammlung (oder des Aufsichtsrats) für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses annehme (MAH ArbR/Moll § 80 Rn 32). Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitsvertrag mit einer anderen Gesellschaft einer Unternehmensgruppe geschlossen war. Dieser Arbeitsvertrag kann nicht „konkludent" unter Wahrung der Schriftform des § 623 BGB mit dem Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrages einer anderen Gesellschaft aufgehoben werden (BAG 24.10.2013 – 2 AZR 1078/12; hierzu Grobys GmbHR 2014, 928 ff).
12 Dem Abschluss eines ausdrücklichen neuen Dienstvertrages für die Zeit nach der Bestellung wird auch eine unselbstständige, aber schriftliche Zusatzvereinbarung gleichzusetzen sein, im Rahmen derer die Parteien nur teilweise neue Bedingungen für die Zeit nach der Bestellung getroffen haben. Auch dann wird man mit dem BAG von einem Neuabschluss eines Dienstvertrages unter gleichzeitiger Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ausgehen können.
13 Unübersichtlicher und schwierig wird die Rechtslage aber, wenn die Parteien neben der Bestellung des Arbeitnehmers zum Geschäftsführer in Bezug auf die vertragliche Ebene keinerlei Änderungen vorgenommen haben. Es kommen dann vier Lösungsvarianten beim „Aufstieg" eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer in Betracht (Stragat DB 2010, 2801).
14 Als erste Lösungsvariante könnte man annehmen, dass das ursprünglich geschlossene Arbeitsverhältnis als solches die Grundlage für die Organbestellung bleiben soll. Dem steht jedoch entgegen, dass nach allgemeiner Auffassung jedenfalls in aller Regel der Organbestellung ein Arbeitsverhältnis nicht zugrunde liegen kann (s. Rn 4).
15 Als zweite Lösungsvariante könnte man annehmen, dass neben dem bestehenden Arbeitsverhältnis ein konkludenter Geschäftsführer-Dienstvertrag abgeschlossen ist. Ein Formerfordernis für den Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages besteht nicht (BGH 12.5.1997 – II ZR 50/96, NJW 1997, 2319), so dass die Annahme eines weiteren konkludent geschlossenen Vertragsverhältnisses grds. denkbar ist. Zu Recht (Stagat DB 2010, 2081, 2083) wird jedoch darauf verwiesen, dass dieses Ergebnis – der Bestand zweier Vertragsverhältnisse – idR nicht dem Willen der Parteien entsprechen dürfte. Daher wird als dritter Lösungsansatz vertreten, neben einer konkludenten Aufhebung des Arbeitsverhältnisses sei konkludent ein Dienstvertrag abgeschlossen. Dieser Annahme steht aber das Schriftformerfordernis des § 623 BGB entgegen, denn zumindest eine ohne jede Schriftlichkeit konkludente Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses dürfte vor dem Hintergrund des § 623 BGB schwer zu begründen sein. Infolgedessen kann man schließlich als vierten Lösungsansatz annehmen, dass sich das Vertragsverhältnis vom Arbeitsverhältnis in ein Dienstvertragsverhältnis „gewandelt" habe (Stagat DB 2010, 2081, 2084). Das Vertragsverhältnis unterliegt demnach einem Statuswechsel. Neben dem organschaftlichen Rechtsverhältnis bestünde unter dieser Annahme also nur ein Vertragsverhältnis, nämlich ein freier Dienstvertrag. Arbeitnehmerschutzrechte wären fortan nicht mehr auf das Vertragsverhältnis anzuwenden.
16 Auswirkungen hat die Einordnung der vertraglichen Grundlage insb. im Falle einer späteren Abberufung und Kündigung des Vertragsverhältnisses. Deutet man das Vertragsverhältnis (weiterhin) als Arbeitsverhältnis oder nimmt man neben einem Dienstvertragsverhältnis noch ein „ruhendes" Arbeitsverhältnis an, so findet grds. auf die Kündigung das KSchG Anwendung, denn dieses setzt den Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraus. Es kommt bei einem (ruhenden) Arbeitsverhältnis daher entscheidend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Liegt dieser Zugang nach der Beendigung des Organverhältnisses, kann ein (ruhendes) Arbeitsverhältnis also zum Kündigungsschutz führen (ErfK/Kiel KSchG § 14 Rn 5; BAG 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, NZA 2008, 168; BGH 3.11.2003 – II ZR 158/01, NJW-RR 2004, 540). Denn die Bereichsausnahme des § 14 Abs. 1 KSchG greift nicht (mehr) ein. Das führt dazu, dass der Geschäftsführer einer Kündigung und Abberufung durch eine Amtsniederlegung zuvorkommen kann, um den Kündigungsschutz aus dem (ruhenden) Arbeitsverhältnis geltend machen zu können (s. näher zum Kündigungsschutz Rn 97 f).
17 Das „ruhende Arbeitsverhältnis" kann auch in Fallkonstellationen mit mehreren Personenverhältnissen relevant sein. Schließt der Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens mit einem anderen Konzernunternehmen einen Geschäftsführer-Dienstvertrag und wird zu dessen Geschäftsführer berufen und stellt die Tätigkeit auf der Grundlage des Arbeitsverhältnisses ein, so stellt sich auch hier die Frage, ob das Arbeitsverhältnis „konkludent" beendet wird. Auch das wird man nicht ohne Weiteres annehmen können, denn mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages handelt der Arbeitgeber des Arbeitsvertrages weder unmittelbar noch mittelbar. Hier wird weiterhin ein Arbeitsverhältnis ruhen (Arens DStR 2010, 115, 117).
18 Das Berufen auf ein ruhendes Arbeitsverhältnis verstößt auch nicht grds. gegen Treu und Glauben (MAH ArbR/Moll § 80 Rn 31).
19 Angesichts der nach wie vor bestehenden erheblichen Unsicherheiten ist in der Praxis dringend anzuraten, diese „Beförderungssituation" ausdrücklich mit vertraglich klaren Regelungen auszugestalten. Unterbleibt diese klare Vertragsregelung, bestehen erhebliche Unsicherheiten in Bezug auf ein ruhendes Arbeitsverhältnis, das nach der Abberufung geltend gemacht werden kann."

2) "Wird in diesem Fall meine Tätigkeit als Angestellter aus dem aufgehobenen Vertrag berücksichtigt?" = nicht ohne gesonderte Vereinbarung. Siehe zuvor.

3) "Ist man in der Festlegung in einem Aufhebungsvertrag frei (keine Gesellschaftsanteile)?" = ja.

4) Ein typisches Resultat gibt es nicht. Es kommt auf die Umstände der Kündigung / Abberufung ab.

Da diese als Geschäftsführer einfach und grundlos möglich ist, wird man in der Regel ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung vollkommen leer ausgehen.

MfG
D. Saeger
- RA -
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