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AGG: Schwerbehinderung, Ablehnung im Bewerbungsverfahren, Überprüfung sinnvoll?

| 17.02.2019 10:53 |
Preis: 65,00 € |

Arbeitsrecht


Beantwortet von

Rechtsanwältin Doreen Prochnow


ÖD: Entschädigungsanspruch aus AGG bei Schwerbehinderung, Vorzug einer internen Stellenbesetzung trotz extern ausgeschriebenen Bewerbungsverfahrens



Guten Tag sehr geehrte Damen und Herren Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte,

in folgender Angelegenheit hätte ich gern eine juristische Einschätzung.



Bei einer Stellenausschreibung eines öffentlichen Arbeitgebers (Stadtverwaltung) habe ich mich um eine Stelle beworben, deren Anforderungsprofil genau meinem nachgewiesenen Qualifikationsbild und meiner langjährigen Berufserfahrung entsprach. Explizit habe ich dabei auf das Vorliegen einer Schwerbehinderung (GDB 70) hingewiesen.
Aber anstatt der zu erwartenden - weil pflichtgemäßen - Einladung zu einem Vorstellungsgespräch, hörte ich zunächst längere Zeit nichts. Auf auf meine schriftliche Nachfrage nach 4 Monaten hin wurde ich vertröstet, der Bewerbungsprozess dauere noch an, man werde sich unaufgefordert wieder mit mir in Verbindung setzen, sobald es neue Entwicklungen gebe. Nach weiteren drei Monaten ohne jede weitere Reaktion seitens der Stadtverwaltung, fragte ich erneut (zweimal - weil zunächst ohne Antwort) schriftlich nach, bis ich endlich dann eine Antwort bekam, worin mir lapidar mitgeteilt wurde, dass die Stelle inzwischen an einen anderen Bewerber gegangen sei.

Anschließend habe ich die Behörde nochmals kontaktiert und auf meine Behinderung hingewiesen und habe dabei meine Erwartung geäußert, ich hätte doch zumindest infolge meiner nachgewiesenen stellenprofilentsprechenden Eignung bei gleichzeitigem Vorliegen einer Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, und forderte dementsprechend eine Begründung für diese Nichtberücksichtigung im Bewerbungsprozess an. Ich vermutete inzwischen anhand der erheblichen Zeitdauer und der Tatsache, dass ich erst auf zweimalige Nachfrage eine Antwort in Form einer Ablehnung auf meine Bewerbung hin bekam, dass man mich bzw. meinen Schwerbehindertenstatus im Bewerbungsverfahren übersehen oder vergessen hatte.

Daraufhin bekam ich folgende Begründung: Der Bewerbungsprozess sei zunächst in der Überzeugung, dass die Stelle nicht intern zu besetzen sei, extern ausgeschrieben worden. Dann aber habe man wider Erwarten doch festgestellt, dass eine interne Stellenbesetzung gleichwohl vorgenommen werden könne, und habe daher den laufenden externen Bewerbungsprozess beendet. Diese Entscheidung sei mit dem Personalrat und der Schwerbehindertenvertretung so abgesprochen, entsprechende Zustimmungen lägen (angeblich) vor.
Wäre der Bewerbungsprozess, so versicherte man mir, extern weiterverfolgt worden, wäre ich selbstverständlich infolge meiner stellenprofiladäquaten Qualifikationen und der vorliegenden Schwerbehinderung zu einem Verstellungsgespräch eingeladen worden. Es sei aber gar keiner der Bewerbenden eingeladen worden, weil eben diese interne Besetzung hatte erfolgen können. Und dementsprechend musste es auch für mich keine Einladung zum Vorstellungsgespräch geben.

Ich halte diese Aussage für eine nachträglich konstruierte Darstellung, eine Schutzbehauptung, weil man möglichen Schadensersatzansprüchen nach AGG entgegentreten möchte, nachdem man mich in Wirklichkeit zuvor im Bewerbungsverfahren vergessen hat.

Insofern ergibt sich für mich die Frage.
1.) Wäre dieses geschilderte Verfahren behördlicherseits juristisch korrekt, nämlich einen bereits laufenden extern ausgeschrieben Bewerbungsprozess mittendrin zu ändern, und dann ausschließlich auf interne Stellenbesetzung umzuschwenken, eine/n interne/n Bewerber/in vorzuziehen, und somit alle bereits extern eingegangenen Bewerbungen zurückzuweisen, also damit auch diejenigen von Bewerbenden mit Schwerbehinderung?

2.) Wenn die die Beweislast, dass es sich hierbei in Wirklichkeit um eine Schutzbehauptung und somit um eine Falschangabe handelt, in diesem Falle bei mir liegt, welche Möglichkeiten habe ich in diesem Falle von der Stadtverwaltung entsprechende Belege/Beweise einzufordern ( wie z. B. die Identität der ausgewählten Person, oder diesbezügliche Protokolle des Personalrats bzw. der Schwerbehindertenvertretung), oder kann die Behörde mit dieser Behauptung alle eventuellen AGG-Ansprüche aushebeln, weil die Nachweisführung für die betreffenden Schwerbehinderten nicht möglich ist?

Vielen Dank für Ihre juristische Einschätzung!


Sehr geehrter Fragesteller,

Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:

Zunächst lassen sich nicht allein aus der internen Stellenbesetzung trotz externer Ausschreibung Schdenersatzpflichten herleiten. Alle öffentlichen Stellen müssen( strittig!; anders BVerwG, Beschluss vom 14.01.2010, Az. 6 P 10/09 ) nämlich nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschrieben werden. In diesem steht: " Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte". Dies wird oft als Grundlage der Ausschreibungspflicht für öffentliche Stellen angesehen. Dabei geht mit dieser Ausschreibungspflicht nicht auch eine Anstellungspflicht einher. Dasd BUndesverwaltungsgericht sieht das Muss zur öffentlichen Ausschreibung sogar nur bei Vergabe von Beamtenstellen, betrieblicher Übung oder internen Verwealtungsvorschriften als gegeben an, ansonsten würde im öffentlichen Dienst auch eine interne Ausschreibung genügen. Der Arbeitgeber darf aus dem Gesamtpool der Bewerber (intern wie extern) den nach seiner Ansicht geeignetsten Kandidaten einstellen. Grenzen dieser Auswahl bezeichnet lediglich das AGG, auf welches sie sich ja auch gestützt haben.

Somit zu ihrer ersten Frage:

1.) Wäre dieses geschilderte Verfahren behördlicherseits juristisch korrekt, nämlich einen bereits laufenden extern ausgeschrieben Bewerbungsprozess mittendrin zu ändern, und dann ausschließlich auf interne Stellenbesetzung umzuschwenken, eine/n interne/n Bewerber/in vorzuziehen, und somit alle bereits extern eingegangenen Bewerbungen zurückzuweisen, also damit auch diejenigen von Bewerbenden mit Schwerbehinderung?

Allein aus der internen Stellenbesetzung lassen sich also noch keine Konsequenzen herleiten, dies ist auch bei externer Ausschreibung ein mögliches Vorgehen. Aber es dürfen eben keinerlei Diskriminierungen vorliegen. Es darf grundsätzlich der Bewerber gewählt werden, der am besten geeignet ist und nach Ansicht der Behörde gut in die Behörde passt ( erlaubte Bevorzugung wegen Charakterlicher Einfügung in die Behörde: z.B. Urteil Arbeitsgerichts- Berlin – Aktenzeichen: 33 Ca 5772/09 ). Allein , dass sie das Anforderungsprofil erfüllen, reicht also noch niocht , um eine Diskrimnierung zu vermuten, vielmehr darf der Argbeitgeber den passenden Arbeitnehmer frei wählen, wenn dies ohne Diskriminierung geschieht und die Bewerber in etwa gleich tauglich sind (VG-FREIBURG – URTEIL, 5 K 989/10 VOM 10.05.2011, LAG-MECKLENBURG-VORPOMMERN – Aktenzeichen: 5 Sa 125/09 ). Da das BVerG es als rechtmäßig ansieht, ohne weitere besondere Gründe, im Öffentlichen Diesnt Stellen auch intern auszuschreiben, kann der behörde nicht verwehrt werden, das externe Verfahren zu schließen, wenn es interne Bewerber gibt, es sei denn dies geschieht unter Verstoß gegen das AGG.

Ein Schadenersatzanspruch ist also nur möglich, wenn eine Einstellung gerade aufgrund der Behinderung oder anderweitiger Diskriminierung nicht erfolgte.

Aber wann liegt eine Diskrimierung vor, wenn sie keine Antwort aus der sich das ergibt, erhalten haben?

Anhaltspunkte für eine Dikrimnierung sind:
-Nichteinladung schwerbehinderter/gleichgestellter Bewerber im öffentl. Dienst zum Bewerbungsgespräch
- die nicht unverzügliche Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei Bewerbungen Schwerbehinderter/Gleichgestellter
-Nichtbeteiligung der Agentur für Arbeit gem. § 164 (1) und § 165 (1) SGB IX zur Prüfung ob eine Stelle mit einem (arbeitslos gemeldeten Schwerbehinderten oder ihm gleichgestellten) Menschen möglich ist
- NIchtvorliegen einer Inklusionsvereinbarung nach § 166 SGB IX

Sind solche Anhaltspunkte bei ihnen gegeben, ist dies ein Indiz für die Verletzung des § 1 AGG i.V.m. § 1 AGG .

Diese Verletzung löst Schadenersatzansprüche nach § 839 BGBi.V.M. Art 34 GG aus, die vor dem Zivilgericht geltend zu machen sind.

Da sie zum Gespräch nicht einmal eingeladen wurden und auch sonst als Bewerber nicht berücksichtigt wurden, legt dies eine Diskriminierung nahe, so dass der Tabestand durchaus erfüllt sein könnte.

Fazit: Der öffentliche Dienst darf sowohl intern als auch extern ausschreiben und aus dem Pool den geeignetsten Bewerber extrahieren. Solange hierbei kein Verstoß gegen das AGG vorliegt, ist ein Wechsel der Ausschreibungen und eine interne Besetzung unproblematisch möglich. Nur wenn ein Verstoß gegen das AGG vorliegt ( keine Ladung eines Schwerbehinderten auch wenn dieser sich extern bewirbt) kann ein Verstoß überhaupt angenommen werden.

Nun zu ihrer zweiten Frage:

1.Wenn die die Beweislast, dass es sich hierbei in Wirklichkeit um eine Schutzbehauptung und somit um eine Falschangabe handelt, in diesem Falle bei mir liegt, welche Möglichkeiten habe ich in diesem Falle von der Stadtverwaltung entsprechende Belege/Beweise einzufordern ( wie z. B. die Identität der ausgewählten Person, oder diesbezügliche Protokolle des Personalrats bzw. der Schwerbehindertenvertretung), oder kann die Behörde mit dieser Behauptung alle eventuellen AGG-Ansprüche aushebeln, weil die Nachweisführung für die betreffenden Schwerbehinderten nicht möglich ist?

Grundsätzlich ist bei Nichteinladung des Schwerbehinderten zur Bewerbung der Verstoß gegen das AGG indiziert, so dass der Arbeitgeber nun in der Beweislast ist, dass eine Diskriminierung nicht vorliegt.
In ihrem Fall kann er dies eventuell, durch die Einschaltung der SBV und der AfA belegen, zu mindest habe ich den Verdacht, da er angibt, dass die Schließung des externen Verfahrens in Abstimmung mit der SBV erteilte.

Einen Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen zum Bewerbungsverfahren sehe ich leider nicht, dies kann allenfalls im Gerichtsprozess vom Richter verbeauflagt werden.

Er wird sich hier also exculpieren können, wenn sich der Einwand, die SBV sei beteiligt worden, belegen läßt.
Da eine interne Ausschreibung im öffentlichen Dienst zulässig ist, wären somit ihre Indizien zu nichte gemacht, und sie hätten keine erkennbare erfolgversprechende Möglichkeit, die Diskriminierung zu belegen.

Daher rate ich ihnen sich direkt an die SBV des Arbeitgebers zu wenden und dort anzufragen, ob eine Beteiligung für das Bewerbungsverfahren erfolgt ist. Wird dies bejaht würde ich von einer Klage absehen, da die Beweisführung nicht erfolgversprechend aussieht.

Verneint die SBV ihre Beteiligung allerdings, erscheint es nicht möglich dass der Arbeitgeber sich so einfach exculpiert, mit der Folge dass eine Klage auf Schadenersatz nach § 839 BGB i.V.m.Art 34 GG ( Amtshaftungsanspruch) und § 1 und § 11 AGG möglich erscheint.

Fazit: zunächst genügt der Vortrag , dass der AG sie nicht eingeladen hat, um ihm die Beweislast, dass keine Diskriminierung vorliegt, zuzuschieben. Allerdings rate ich im Vorfeld mit der SBV direkt zu klären, ob ihre Beteiligung erfolgt ist. Ein Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen dürfte gegen den Arbeitgeber hingegen nicht gegeben sein. Wurde die SBV beteiligt, so gelingt dem Arbeitgeber augenscheinlich der Beweis, dass keine Diskriminierung vorliegt, wurde sie aber nicht beteiligt, so scheint ein Beweis des Arbeitgebers , dass keine Verletzung des AGG vorliegt, nicht so einfach möglich. Folglich würde ich nur in diesem Fall zur Klage raten, da ansonsten ihre Beweismöglichkeiten zu stark eingeschränkt sind.



Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.

Mit freundlichen Grüßen

Bewertung des Fragestellers 17.02.2019 | 12:48

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